最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五七四０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十五年八月十七日第二審判決（九十五年
度上訴字第一二二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十四年度偵字第二七一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○持有改造手槍及子彈之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯，仍從一重論處上訴人未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：（一）、原判決以洪進家警詢時之供述，距本案查獲時較近，記憶較清晰，而認具有特別可信之情形，依此，則上訴人警詢時有利於己之供述距案發時亦甚近，何以原判決卻不予採信？且原判決以證明力之強弱，為判斷是否具有證據能力之標準，將使刑事訴訟法關於證據能力限制之規定，幾形同具文，是原判決上開認定，有證據上理由矛盾之違法。況洪進家於民國九十四年十一月二十八日警詢中，警員詢其是否得繼續進行時，表示其因毒癮發作，睡意甚濃，其供述已難保真實；嗣於第一審交互詰問時，洪某亦表示因毒癮發作而意識不清，故警詢、偵訊時所言均不實在；又洪進家於警詢供述其槍枝來源時，並未指上訴人曾參與其中，嗣警員向其追查持有該槍彈之用途時，卻同時追問其是否替人收取帳款，乃對之為誘導、欺騙式之詢問，而該槍彈用途與認定上訴人是否有共同持有犯意之認定，至有關係，是該次警詢關於本件構成要件事實之詢問，已失真實性，不具備特別可信之情況；再洪進家於偵查中，就持有槍彈之目的，改稱係依綽號「四德」之警員之指使，提供槍枝並頂替罪責供警員作為績效，洪進家基此目的持有槍彈，即非可全然自由支配該槍彈，是上訴人不論對該槍彈有何意圖，均因此不能構成犯罪，且洪
進家警詢與偵查中所為供述，前後並不相符，而無從互相印證，其警詢之供述，既無補強證據，應無證據能力。（二）、洪進家自警詢、偵查以迄審理中，一致陳稱本件槍彈係遭查獲當天，始攜至上訴人所駕駛之五五六三─ＭＢ自用小客車上，核與上訴人於警詢時所供該槍彈本即藏放在該小客車上，迄被查獲時止，已有二、三日等語，顯不一致，原判決卻以洪進家之上開證言與上訴人之供述大致相符，據以採信上訴人於警詢時所為不利於己之供述，而洪進家之供述前後一致，且原判決既認其於警詢中之陳述有特別可信之情況，乃原判決卻捨棄不採；原判決並執上訴人上開不利於己之供述，恣意推定事實，以揣測方式認定上訴人為警查獲前二、三日曾於租住處所把玩該槍，而未說明認定事實所憑之證據，遽為不利於上訴人之判斷，均有證據上理由矛盾、違背證據法則與理由不備之違背法令。（三）、本件查獲時，併扣得上訴人所持有之毒品，足見上訴人有施用毒品之惡習。則第一審調查上訴人對證人許慶龍於警詢中所為證言之意見時，上訴人供稱與洪進家、許慶龍三人因施用毒品，警詢時均意識模糊，即非無據，原審竟未加調查是否屬實及是否影響警詢中供述之真實性，遽為上訴人有罪之判決，自有查證未盡之違法云云。惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二關於傳聞法則例外規定所指之「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。本件第一審於九十五年五月十一日審理時，已傳喚洪進家到庭，先告知得拒絕證言，經洪進家表示仍願作證，並以證人身分具結作證後，即由檢察官及辯護人對其行交互詰問，踐行人證之法定調查程序。原判決並於理由內，就其於警詢及審理時所為先後不一之陳述，說明洪進家於警詢時所供內容明確，反觀其嗣於第一審審理中所為之證言，就是否曾將其手提袋內之槍彈出示於上訴人、上訴人是否於持該手提袋正欲置入汽車行李箱內時為警查獲、上訴人曾否囑其將槍彈置於車上勿攜入屋內、其曾否攜該槍彈至上訴人租住處供上訴人把玩等事實，則稱均已不復記憶，足見該警詢時之陳述，因距離本案查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，其嗣於審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與上訴人同庭應訊，昧於人情而故為有利於上訴人之證詞，是洪進家先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具有證據能力，並對洪進家嗣於第一審審理時所為供證，如何不足採納，論述指駁之理
由甚詳。至洪進家於九十四年十一月二十八日警詢中固曾表示其毒癮發作，睡意甚濃云云，然當次警詢之初，警員係先徵得其同意後，始於夜間進行詢問，詢問中洪進家為上開表示後，詢問程序立即停止，並無上訴意旨所指足以影響洪進家供述真實性之外部客觀因素存在，洪進家於第一審交互詰問時，雖曾稱其警詢中因毒癮發作，意識不清，所為陳述盡皆不實，但經第一審告以其警詢供述之內容，先否認持有本件槍彈，繼則向警員表示欲吐實並自承犯行等情，似非處於意識不清狀態下所為，洪進家即又翻稱上開供述僅部分係意識不清時所為云云，益徵其於第一審所謂毒癮發作，供述不實之說，係為迴護上訴人，原判決本於職權予以捨棄不採，從形式上觀察，要無不合。上訴意旨執以指摘原判決不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）、原判決主要係依憑上訴人於警詢時自承案發前二、三天，即於高雄市○○街一三七號十五樓其租住處，見洪進家攜至該處之本件槍彈，該槍彈原係藏放於其所駕用之汽車上，案發當天，其駕車附載洪進家返回該處時，因覺將槍彈帶到住處有危險，乃主動徵得洪進家同意，正攜置放該槍彈之提包下車，擬移置於後車廂時，即遭警員圍捕等情，而該圍捕經過之陳述，核與洪進家警詢時所供相符，槍彈經鑑定亦確具殺傷力，乃認上訴人有其事實欄所示，基於與洪進家共同之犯意聯絡，將該槍彈先藏置於上訴人汽車上，迄警方查獲當天，駕車自外返回，正欲將之置入後車廂時，適遭查獲等持有槍彈之犯行。對上訴人否認犯罪，所持係案發當天，車行至上址之地下室，經詢問洪進家，始知提袋內置有槍彈，因不願將槍彈帶至住處內，而欲將車借予洪進家藏放該槍彈云云之辯解，亦以不論依洪進家所述係於案發當天始攜本件槍彈至上訴人車上，或依上訴人所自承槍彈本即藏放汽車上，然就該槍彈於臨遭查獲之前，係置於上訴人車上之事實，二人所言並無二致，苟如上訴人所辯，因不願洪進家持該槍彈至其住處，而欲將車借予洪進家，理應趁勢由洪進家駕駛該藏放槍彈之汽車迅予駛離，何須取出槍彈，改置後行李廂內，足見所辯不足採信，亦已詳加指駁。上揭論斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，本非上訴意旨憑其個人主觀意思所得任意指摘。尤以上訴意旨以洪進家與上訴人關於該槍彈攜至汽車上之時間所為之供述並不一致，原判決認二者大致相符，有理由矛盾之違法云云，更屬誤解。至上訴人於其住處，初見洪進家所攜之槍彈時，是否曾加「把玩」，於其本件持有槍彈犯行之認定，顯不生影響，原判決縱未就此詳加說明，亦非上訴意旨所得遽指為判決理由不備。（三）、所謂應於審判期日調查之證據，係指於待證事實確有重要關係，又非不易調查或不能調查者。上訴人於第一審調查其對證人許慶龍警詢時證言之意見時，固曾指稱其與洪進家
、許慶龍三人因施用毒品，警詢時均意識模糊云云，然洪進家警詢時之供述，並無因毒癮發作致影響陳述真實性之情形，已詳述如前；而許慶龍之供述並未經原審援引為判決之基礎，且其經原審傳喚並未到場，上訴人及其辯護人已當庭捨棄此部分調查證據之聲請；另上訴人於警詢之供述，經原審依法提示並告以要旨，踐行調查程序時，上訴人未曾主張其警詢時有毒癮發作之情事，嗣原審詢以尚有何證據請求調查，上訴人亦未再為任何請求，是原審並無上訴意旨所指查證未盡之可議。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十五 日 V