最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五七○六號
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 蘇新竹律師
張清富律師
上 訴 人 甲○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台南縣歸仁鄉○○○街37號
選任辯護人 鄭慶海律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十五年四月四日第二審判決（九十四年度上
訴字第九五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度
偵字第七三五五、七四○四、七四三七、一○七二九號，九十一
年度偵字第五五八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○圖利部分，及乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○圖利，及乙○○、丙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○圖利部分，上訴人乙○○行賄及違反廢棄物清理法部分，上訴人丙○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（依行為時牽連犯之例從一重處斷）；論處乙○○以共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，及共同連續未依廢棄物清除、處理許可文件內容，清除、處理廢棄物罪刑，並定其應執行刑；論處丙○○以共同連續未依廢棄物清除、處理許可文件內容，清除、處理廢棄物罪刑，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，其理由前後之敘述必須一致，且與所採用之證據相適合，方為合法，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決於理由欄內甲、一（二）先說明：「證人李德欽、閻興源、萬勝忠、薛琨隆等人於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）所為之陳述，雖係審判外之陳述，然上開證人於本案第一審審理時，業已到庭具結接受詰問，經確認其等於調查站所為之陳述均屬實在，而認其等仍為相同之陳述，則本院自以其等在法院審判中所為之供述為證據，自不再探究其等上開證據能力之有無」等旨（見原判決第九頁倒數第九至三行）。復於理由欄乙、
壹、【一】三（一）引述證人李德欽、閻興源、萬勝忠、薛琨隆等人於調查站所為「尚郁環保工程有限公司（下稱尚郁公司）經理薛琨隆指示我們司機（即李德欽、閻興源、萬勝忠），在收集垃圾大約一半的時候，即先行至永大地磅過磅取得磅單，然後繼續收集垃圾至滿車，才載入歸仁垃圾場傾倒，並將先前所取得之磅單交與甲○○，即按該磅單所載之數量收費，所以歸仁垃圾場收取尚郁公司所傾倒之垃圾費用僅是實際量之一半」等審判外之陳述，作為上訴人甲○○圖利尚郁公司之證據之一（見原判決第十二頁）。然稽之卷內資料，李德欽、閻興源、萬勝忠、薛琨隆等人於第一審俱係以共同被告身分為陳述，似無以證人「到庭具結接受詰問」之情事，且共同被告薛琨隆曾供稱「就垃圾車進場以多報少部分，起訴事實不實在，有實際依據磅單繳費」，共同被告李德欽、閻興源、萬勝忠等人，就所訊「入歸仁鄉垃圾場時，有無依據載運的垃圾量繳費？有沒有不同磅單？有無以多報少的情形？」則據李德欽答稱「沒有以多報少的情形」、閻興源答稱「我們都是依據磅單繳費」、萬勝忠答稱「我是依據磅單繳費，沒有以多報少」；並對訊以「對丙○○在警偵時陳述有二張磅單有何意見？」亦分別答稱「他陳述不實在」、「我不知有此事」、「沒有此事」各等語在卷（見第一審卷<二>第一六七、一七○頁）。準此以觀，共同被告李德欽、閻興源、萬勝忠、薛琨隆等人於第一審之上開供述，似與其等於調查站所為審判外之陳述並不相符，則原判決關此部分理由之敘述說明，即難謂無前後矛盾且與所採證據不相適合之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始得為證據。則被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，須兼具可信性、必要性兩種要件，方得採為證據。至於是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該等筆錄作成之外部情況，就該等陳述適法與否（可信性）為整體之考量外，另須就該等審判外之陳述內容，是否與發現真實，有重要關係等事項（必要性），予以判斷，且於理由內就此為必要之說明，始屬適法。原判決採用證人陳誌謀、林俊興、蔡德水等人於調查站所為之陳述，資為上訴人甲○○圖利群眾環保工程有限公司（下稱群眾公司）之證據之一（見原判決第十五頁）。然原判決對於此項得採為證據之被告以外之人於審判外之陳述，僅以「其三人在調查站之供述一致；雖於第一審法院審理時，均翻異前開於調查站所為之證詞，然本院審酌各種外部情況，認以其等於調查站時所陳稱之情節，與偵查中證述之內容大致相當，確具顯較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力」（見原判決第
十五頁倒數第三至一行、第九頁倒數第十五至十一行）等空泛之詞為說明，並未具體論述該等審判外之陳述是否兼具可信性、必要性兩種要件，揆之上開說明，自非適法。（三）被告有詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。具有共犯關係之共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應依法定程序，傳喚到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。否則，無異否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，並不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，亦為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。原判決係以共同被告蔡詹貴美（乙○○之配偶）在第一審之供述，憑以認定上訴人乙○○與蔡詹貴美共同行賄蔡明璋新台幣（下同）十二萬元之證據之一（見原判決第二三頁倒數第六至五行、第三一頁第十八、十九行）。然共同被告蔡詹貴美上開不利於乙○○之供述證據，係以共同被告身分所為之陳述，本質上則屬證人地位。卷查第一審及原審審判長於九十五年三月二十一日審判期日調查證據，均未踐行前開適用人證規定之調查程序，使共同被告蔡詹貴美立於證人之地位而為陳述，並接受上訴人乙○○之詰問，然後再本於調查所得之心證，詳為闡述，斟酌取捨，以為裁判之根據，即逕以蔡詹貴美依共同被告身分所為之陳述，採為認定上訴人乙○○犯罪之證據。復未向當事人、辯護人宣讀上開筆錄或告以要旨，予以上訴人乙○○辯論之機會，即據為其不利之認定，其採證自屬違法，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（四）廢棄物清理法第四十一條第一項前段「從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務」之規定，係對從事廢
棄物清除、處理業務者為廢棄物清除、處理業務之規範。同法第四十六條第一項第四款後段規定之「未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」罪，本質上具有反覆性與延時性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內複次從事廢棄物之清除、處理，乃其業務本質所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯可言。原判決認定上訴人丙○○、乙○○分別係尚郁公司之前股東、前負責人，與薛琨隆、蔡淑雲、林坤山、李德欽、閻興源、萬勝忠等人共同基於概括之犯意聯絡，連續於原判決附表（下稱附表）一編號（八）至（十）所示之時間（即九十年四月二日至三十日計二十五車次、九十年五月三日至二十九日計十六車次、九十年六月一日至二十七日計二十二車次），由李德欽、閻興源及萬勝忠等人將所清除之廢棄物載運至歸仁垃圾場傾倒之作為，應成立連續犯，依上說明，其法則之適用即難謂允當。（五）廢棄物清理法第四十六條第一項第四款前段規定之罪，以未依規定領有廢棄物清除許可文件，從事廢棄物之清除、處理為成立要件；後段規定之罪，則以未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物為構成要件。兩者犯罪態樣不同。依公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法第十三條第四項規定，未於許可期限屆滿前申請展延者，於許可期限屆滿日起其許可證失其效力，如需繼續從事業務者，應重新申請許可證。是如許可證許可期限屆至後，未申請展延許可期限而續為從事廢棄物清理或處理工作，應該當於本條款前段規定之未依規定領有廢棄物清除許可文件，從事廢棄物之清除、處理罪。依原判決之認定，尚郁公司於歸仁垃圾場入場證期限原至八十九年十一月二十九日，嗣經申請延展至九十年五月二十九日；期間並於九十年四月二日經台南縣歸仁鄉公所函令封場而停止入場。如若所認無訛，則上訴人丙○○、乙○○前述自九十年六月一日至二十七日計二十二車次，由李德欽、閻興源及萬勝忠等人將所清除之廢棄物載運至歸仁垃圾場傾倒之作為，即應成立「未依規定領有廢棄物清除許可文件，從事廢棄物之清除、處理」罪。原判決對此論處上訴人等以「未依廢棄物清除、處理許可文件內容，清除、處理廢棄物」罪，自屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○圖利部分，及乙○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，其中與上開撤銷部分有裁判上一罪關係者，基於審判不可分法理，併予發回。又刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行。案經發回，更審時宜注意依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，均附此敘明。貳、上訴駁回（即甲○○違背職務收受賄賂）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）原判決對於共同被告蔡明璋之自白未調查與事實相符之其他證據，即採為認定上訴人犯罪之證據，亦未於理由中說明，有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。（二）原判決採用0000000000號電話關於劉榮福、蔡明璋部分之談話錄音固有證據能力，但原審未勘驗其錄音內容是否與「通訊監察譯文表」相符，即採取該譯文表為論罪依據，有判決不適用法則之違法。（三）劉榮福在偵查中供述「……但大部分都是前來我住處收款」，於第一審卻供述「我碰到甲○○時就將款項給他，大部分都在垃圾場碰到時給他」，就交付賄款之地點先後供述不一；且就上訴人收受賄賂之金額，時謂六萬元，對質時又改稱「三萬元或三萬元多一點」，金額之供述亦先後歧異；對於收賄原因之供述，亦先後不同；均足證上訴人應無收賄情事。又劉榮福於偵查中否認有叫蔡明璋交錢予上訴人，第一審復供述「並未請人轉手賄款，都是交給本人」，亦證蔡明璋供述向劉榮福收取一萬五千元轉交上訴人一節，全屬虛構。原判決不採上開有利上訴人之證據，亦未說明不採納之理由，有理由不備之違法。（四）原判決對於劉榮福及劉峰哲分幾次？每次賄賂多少？各人付款時間、地點均未詳加調查及記載，有適用連續犯欠缺事實依據之不當。又原判決事實欄記載「使楠福環保有限公司（下稱楠福環保公司）獲取免費四萬元之不法利益」，然對於附表四內載「重量（公斤）20000 」一節，並未於理由內引述所憑之證據及予以說明，有理由不備之違法。且原判決認定楠福環保公司獲取四萬元之不法利益，卻交付六萬元賄賂，亦違背論理法則等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違背職務收受賄賂罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，係依憑證人蔡明璋、劉榮福、劉峰哲等人之證供，台灣台南地方法院檢察署通訊監察書及上訴人甲○○所使用之0000000000號電話之通訊監察譯文表等證據，為其論罪之依據。並敘明劉榮福所經營之楠福環保公司並未取得台南縣歸仁鄉公所核准之歸仁垃圾場入場證，自不得入場傾倒垃圾，而依上開譯文表所載內容，上訴人於擔任該垃圾場管理員期間，確有允許劉榮福及劉峰哲父子違法進場傾倒垃圾；以及上訴人委請蔡明璋向劉榮福收取賄款之情
事。上訴人違背職務收受賄賂之事證，至臻明確。而以證人劉榮福事後改稱其中之一萬五千元是要給蔡明璋云云，與其先前所證述於上訴人任管理員時，並無要行賄蔡明璋，是要行賄上訴人等情不侔，所為之翻異說詞，與上訴人否認犯行所持之辯解，均係迴護、卸責之詞，為無可憑採，予以指駁說明，核其論述，與論理法則、經驗法則及證據法則皆無違背。且查（一）原判決採取證人蔡明璋所為不利於上訴人之供述為證據，已於理由內說明有上訴人與蔡明璋間對話之譯文表可資佐證，其內容兩相一致，此部分之採證並無不合，亦無理由不備之違法情形。（二）上訴人於原審並未聲請勘驗0000000000號電話之監聽錄音帶內容，且於審判長對該「通訊監察譯文表」內容踐行調查證據程序時，亦據上訴人及其選任辯護人表示「沒有意見」，有審判筆錄可稽（見原審卷<二>第一三一、一三二頁）。原判決採取該譯文表內容作為論罪依據之一，並不違背證據法則。（三）按供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許，縱未於判決理由內說明捨棄他部分之供述證據，而僅說明採用某部分之供述證據，於判決本旨亦無影響，此與判決理由不備尚有不侔。上訴意旨（三）指摘原判決未說明證人劉榮福有利於上訴人之供述何以不足採之理由為判決理由不備，難謂為適法之第三審上訴理由。（四）關於犯罪時間、地點之認定，如無礙於特定犯罪事實同一性，即尚難認足以影響判決結果，而得據以為違法之指摘。又犯罪之動機如非為構成要件之要素時，毋庸為證據之證明。依原判決之認定，上訴人收受賄款之時間、次數、金額等項均極明確，已可辨別其同一性；至對於收賄地點雖疏未認定記載，然此項瑕疵因與犯罪構成要件事實之認定無關，仍不礙於事實同一性之辨別；再上訴人既係因劉榮福所經營之楠福環保公司未取得垃圾場入場證，違背職務圖利該公司使其入場傾倒垃圾而收受賄賂，是其圖利金額與收受賄款金額是否相當，即非所問；至於每車次垃圾重量二萬公斤部分，原判決縱未予理由內為說明，亦無礙於上訴人違背職務收受賄賂事實之認定。凡此，均尚不足以影響原判決結果，自不得據為適法之上訴理由。上訴意旨係對原審認事採證職權之行使，及已說明論駁之事項，徒憑己見，再事爭辯，或任意指摘。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其關於違背職務收受賄賂部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除
修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，自應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，刑法方刪除連續犯之規定，但行為時之連續犯規定有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決未及比較適用新舊法，逕以行為時法適用連續犯之規定，仍對判決不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十四 日 V
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