最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五六八○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱江隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年八月九日第二審更審判決（九十五年度
上更㈠字第一七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
一年度偵字第一八○三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十六年間因傷害案件，經台灣澎湖地方法院判處有期徒刑二月，於八十六年十二月十日執行完畢。其為高雄港籍「滿生弘一號」漁船船主兼船長，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，且經行政院公告為管制物品，不得非法運輸、私運進口。竟於九十一年八月一日前後，在高雄市前鎮漁港附近，受綽號「阿狗」之成年男子委託，應允以新台幣（下同）二十萬元代價，利用其駕駛「滿生弘一號」漁船出海作業時，為「阿狗」自外海之大陸籍漁船，接運甲基安非他命來台。上訴人於同年月七日收受「阿狗」所交付之二十萬元後，即與「阿狗」共同基於運輸第二級毒品入境及走私管制物品進口之犯意聯絡，於同年月十日下午一時十分許，駕駛「滿生弘一號」漁船，載同不知情之船員許阿響、陳賜鴻、陳文龍（以上三人業經判決無罪確定）報關出海。同年月十三日下午五時許，航行至東經一一八度、北緯二十二度我國領海外，「阿狗」所指示之地點時，即從某漁船接駁甲基安非他命四箱（紙箱內有以茶葉包裝方式分裝之甲基安非他命共八十包，每包重約一公斤）至「滿生弘一號」漁船。上訴人向許阿響、陳賜鴻、陳文龍佯稱紙箱內為茶葉，並指示該三人將四箱甲基安非他命搬入前艙冰櫃藏置，再覆以碎冰掩飾。嗣上訴人於同年月十五日上午八時二十分許，私運上開甲基安非他命入境，從高雄港一港口安檢站進港時，經安檢人員發現有異而查獲，並扣得上開四箱（共八十包）甲基安非他命（驗前總淨重八○四一三‧八九公克，驗後總淨重八○四一二‧八九公克）及「滿生弘一號」漁船一艘等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項雖規定當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再
調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，其待證事實復尚未明瞭，而又非不能調查者，自應依法踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。本件上訴人已經抗辯，其係受陳新發、陳泰順兄弟委託，代為運送扣案之茶葉四箱來台，因其未開啟該四箱物品，故不知係安非他命，而陳新發即為綽號「阿狗」者，並請求傳喚陳新發、陳泰順到庭作證。本院前次發回意旨已經指明，上訴人之前揭辯解是否屬實，因攸關其是否知悉所運送之物品為安非他命，而與上訴人之利益有重大關係，即有調查之必要性，應予調查（見原審更㈠卷第三頁背面）。原審亦認有調查該項證據之必要，而於九十五年七月十二日、九十五年七月二十六日兩次審判期日，先後票傳陳新發、陳泰順，但均未到庭（見原審更㈠卷第五十七頁、第八十二頁），則其實情如何，尚屬不明。而前揭證據，因攸關上訴人是否知情而運輸及本件共犯之結構（上訴人與「阿狗」共犯，或上訴人與陳新發、陳泰順共犯），自與待證事實有重要關係，且非不能調查，即應依法究明真相。乃原審並未待陳新發、陳泰順到庭，即逕行辯論終結，並以「縱『阿狗』如期到庭陳述，亦難為被告（即上訴人）有利之認定。是證人陳新發、陳泰順自無再予傳喚調查之必要」云云（見原判決第六頁第二十三行至第二十四行），自與前揭規定有違，而難昭折服。㈡、毒品危害防制條例第十九條第三項雖規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，而為刑法之特別規定，採義務沒收主義。但該項條文並無如同條例第十八條第一項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第三十八條第三項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第十九條第三項規定諭知沒收。本件原判決雖以：「高雄港籍『滿生弘一號』漁船一艘，為被告（即上訴人）所有運輸第二級毒品罪所使用之交通工具，應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒收之」（見原判決第八頁第十八行至第二十行）。惟「滿生弘一號」漁船是否確實屬於上訴人所有？原判決並未敘明所憑之證據及認定之理由，即逕認屬於上訴人所有，並依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒收，自有理由不備之違誤。㈢、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文（關於事實之訊問，修正前規定於第二百八十七條，檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告）。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。又檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第
二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第二百八十八條第三項（修正前應依第二百八十七條）規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件第一審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就上訴人被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以：「對起訴之犯罪事實有何意見？（告以要旨）」一語取代（見第一審卷第一八七頁），即遽為有罪之判決，自屬於法有違。原審未予糾正，率予維持，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十四 日 Ｋ