最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五六五七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十二年十月十六日第二審更審判決〔九十二年度上更㈠字
第一九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵
字第一九九六八、二二一○八（原判決誤載為二二一）號〕，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、乙○○、甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分不當之科刑判決，改判依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條規定，從一重論乙○○、甲○○共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業，乙○○處有期徒刑壹年貳月；甲○○處有期徒刑壹年，緩刑貳年；已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，有卷證資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。乙○○、甲○○上訴意旨謂：依同案被告丙○○、證人張○愉、駱○琳、王○棠、吳○琦、林○如、鄧○婷於警詢一致證稱：「都會城市茶坊」負責人為丙○○；張○愉於警詢及王○棠於第一審法院審理時更證稱係丙○○與張○愉接洽僱張女跳豔舞各等語；而乙○○、甲○○僅受丙○○僱用，乙○○負責管理員工，甲○○負責帳項及吧台工作，未曾也無權與張○愉接洽、也未提供場所供張○愉跳豔舞，更無權干涉張○愉與男客之猥褻行為，尤無與丙○○共同使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡、行為分擔，伊等在「都會城市茶坊」的工作，乃合法正當，自不得因丙○○個人之非法行為，要伊二人與之共負刑責，原判決仍論處伊二人罪刑，殊有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡、行為分擔為已足，並不以
每一階段犯行均經參與為必要，其以自己犯罪之意思而參與，所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。再乙○○、甲○○行為時之刑法第二百三十一條第一項條文，於八十八年四月二十一日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」，第二項規定為：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，係因應妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正；細繹該法條之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限。本件依原判決所認定之事實，丙○○基於使女子與他人為猥褻行為之意圖，開設「都會城市茶坊」，提供場所，容留女子張○愉跳豔舞且與男客從事猥褻之性交易行為，乙○○、甲○○受僱於丙○○，從事員工管理或帳項處理等工作，領取薪水恃以為生，則原判決論處乙○○、甲○○共犯行為時刑法第二百三十一條第二項以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業，其法則之適用核無違誤，且判決內已詳敍證據取捨之心證理由，亦無理由矛盾或理由不備之違法情形。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要且能調查者而言。本件事證已臻明確，而「都會城市茶坊」營業時間、營業狀況及張○愉跳豔舞時間為何，均不影響乙○○、甲○○成罪，原審不為無益之調查，難謂有調查職責未盡之違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認乙○○、甲○○共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴
合法為前提。本件得上訴之以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，已如上述，對於行為時牽連所犯刑法第二百三十四條第二項輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，為不得上訴第三審之案件，其上訴不合法，亦應併予駁回。二、丙○○部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又裁判上一罪案件重罪部分得提起上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人丙○○因共同以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業（行為時刑法第二百三十一條第二項）之重罪部分，不服原審判決，於九十二年十一月十八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首揭說明，此部分之上訴自非合法，應予駁回。至與該罪有行為時裁判上一罪關係即牽連所犯屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款案件之刑法第二百三十四條第二項輕罪部分，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十五 日
Ａ