最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五六四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十五年六月二十日第二審更審判決（九十
五年度重上更㈥字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十六年度偵字第二七六八四號、八十七年度偵字第一七八八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定蔡尚銳（業經判刑定讞）於民國八十五年十一月間，受不詳友人之託，代尋約六十六公斤化學合成麻醉藥品安非他命（未扣案，下稱安非他命）買主，許以事成給與報酬，蔡尚銳乃於同年十二月中旬，將該批安非他命以塑膠罐裝妥，分裝於三只球鞋紙箱內，藏放在友人陳舜馥代為承租之嘉義市某公寓四樓內，並囑上訴人甲○○代覓買主。嗣蔡尚銳與陳舜馥因涉嫌販賣及走私毒品案件，陳舜馥為警查獲，蔡尚銳擬潛逃出境，遂於八十六年三月二日與蘇祐德（原名蘇寶崑，業經判刑定讞），將該批安非他命運輸至高雄縣路竹鄉○○村○○路一九三巷七之一號藏放。同月四日，蘇祐德自電視報導獲悉蔡尚銳又遭警查獲，乃於同年四月二十日上午，邀約上訴人及王玉豐（業經判刑定讞）至高雄縣岡山鎮○○○路「調茶局泡沫紅茶店」內商議，共同意圖為自己不法之所有，謀以扮演遭強劫之假相為掩飾，達其侵占上開安非他命之目的。謀議既定，乃電邀戴建安（業經判刑定讞）攜帶具有殺傷力之西德製 8MM半自動型改造金屬模型槍一把（含彈匣）、土造子彈二發、改造子彈三發前來，告知計畫詳情，均同意共同參與持有該改造金屬模型槍以「假搶劫、真侵占」安非他命之犯意聯絡。旋由蘇祐德先返回同上路竹鄉○○路一九三巷七之一號住處，召集牌友在鄰居施振勝家打麻將。由上訴人駕駛不詳車號之小客車，搭載王玉豐及戴建安攜帶上開槍彈，於同日下午至蘇祐德上開住處，由王玉豐下車詢問蘇祐德是否在家，佯以欲取回蔡尚銳之財物，為不知情之蘇祐德之父所拒
，隨即離去，約一小時後折返，由上訴人於巷口處佯裝監控接應，而由戴建安、王玉豐二人下車再找蘇祐德，蘇父告知在施家打牌，乃逕赴施宅，由戴建安持上開槍枝，質問何人為蘇祐德，經蘇祐德表明身分後，戴建安即以槍枝抵住蘇祐德腰際，佯將蘇祐德押回住處，問明安非他命藏放處後，由王玉豐、戴建安二人取得該批安非他命，迅速離去，旋攜至上開「調茶局泡沫紅茶店」交與上訴人，再返還與蘇祐德，而共同侵占該批安非他命入己，嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其共同未經許可，無故持有改造模型槍罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。蘇祐德邀約上訴人及王玉豐、戴建安共同商議，以攜帶具有殺傷力之半自動型改造金屬模型槍一把及子彈「假搶劫、真侵占」蔡尚銳藏放之安非他命，著由上訴人駕駛小客車，搭載王玉豐及戴建安，而由戴建安持上開槍枝，抵住蘇祐德腰際，佯將蘇祐德押回住處，旋由王玉豐、戴建安二人取得該批安非他命後，迅速離去，攜至上開「調茶局泡沫紅茶店」交與上訴人，再返還與蘇祐德，而共同侵占該批安非他命入己。則上訴人與蘇祐德等人間顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，上訴人自始至終均在案發現場參與其事，豈有不知之理，且其於犯罪過程中，雖非每一階段均參與，但祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而其意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。縱該批安非他命最後由蘇祐德獨吞，上訴人未得分毫，仍無解於其罪責之成立，原判決以未經許可，無故持有改造模型槍罪之共同正犯問擬，其適用法則並無違誤。又查科刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，即有其適用。本件檢察官雖以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪起訴，惟其起訴之犯罪事實已記載上訴人在約六十六公斤安非他命中分得五十四公斤後，即與
孫永昇將之售賣予他人等情，則其因販賣而持有與非法持有安非他命之基本社會事實相同，原判決變更檢察官所引應適用之法條，改以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款之非法持有化學合成麻醉藥品罪論處，要無判決適用法則不當之違法。另按第三審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令，不涉及事實問題。原判決事實認定上訴人與蘇祐德、戴建安、王玉豐等人以持槍彈扮演「假搶劫、真侵占」蔡尚銳藏放之安非他命約六十六公斤。因而論處其未經許可無故持有改造模型槍罪及子彈罪，非法持有化學合成麻醉藥品罪及侵占罪。因未經許可無故持有改造模型槍罪及子彈罪、非法持有化學合成麻醉藥品罪及侵占罪間，互有想像競合犯、牽連犯之實體法上裁判上一罪關係，應從一重之未經許可無故持有改造模型槍罪處斷。本院以原判決所確認之事實為基礎，審查其適用法則並無違背法令，上訴人徒就原判決所確認之事實，重為事實上之爭辯，自非合法之上訴理由。再查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人未經許可，無故持有改造模型槍罪刑，係綜合上訴人及共同被告蔡尚銳、蘇祐德、陳舜馥、戴建安之部分自白，扣案之手槍及子彈暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上訴人之自白為論斷之依據。其中關於蔡尚銳有無囑上訴人代覓安非他命買主？上訴人與其他共犯扮演「假搶劫、真侵占」之動機為何？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其採證認事並無違背證據法則。至於沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。上訴人共同非法持有上開之槍彈屬違禁物，雖經台灣高雄地方法院檢察署於共犯戴建安所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中沒收執行銷燬完畢，仍應依法宣告沒收。另上揭安非他命亦屬違禁物，雖未扣案，且未能鑑定其成分，然蔡尚銳意圖販賣而非法持有約六十六公斤安非他命之事實，業已坦承不諱，並經台灣高等法院台南分院判刑定讞。苟無其物，蔡尚銳應無自白犯罪，甘願被判處重刑之理，原判決以該等安非他命雖未扣案，但不能證明已滅失，仍應依法予以宣告沒收，所為論斷，亦無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期
日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決認定上訴人與蘇祐德、戴建安、王玉豐等人以持槍扮演「假搶劫、真侵占」蔡尚銳藏放之安非他命約六十六公斤之事實，事證已臻明確。而無照駕車，事所多有，自無再調查上訴人與蔡尚銳是否認識？有無駕照？能否駕駛汽車之必要。原審未依聲請為無益之調查，尤無違誤之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 王 居 財
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十 日 Ｑ