最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五六一二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年八月十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字
第六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字
第一０一０五、一二二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係Ｆ３（姓名年籍詳卷，民國○○○年○月○日生）之母Ｂ女（姓名年籍詳卷）之男友，自民國八十年間起，Ｂ女即攜同Ｆ３至上訴人位於台中縣東勢鎮○街○巷○號住處同居（上訴人住上址二樓，Ｆ３住三樓）。上訴人明知Ｆ３當時為十二歲以上未滿十四歲之少女，竟基於姦淫之概括犯意，於八十六年七月間（Ｆ３國小畢業升國中期間）某日晚上十一時許，將Ｆ３拉進其二樓之房間，以膠帶貼住Ｆ３之嘴巴，再以尼龍繩綁住Ｆ３之手、腳，拉掉Ｆ３上衣、內褲，親吻Ｆ３臉頰、脖子、胸部及下體等部位後，先以手指插入Ｆ３陰道，再將其生殖器插入Ｆ３陰道內抽動，以迄射精畢，而以此強暴手段至使Ｆ３不能抗拒而姦淫得逞；此後上訴人每隔數日即在上址二樓其房間或三樓Ｆ３房間內，以上開用膠帶貼嘴巴、尼龍繩綁手腳或以身體壓住Ｆ３之強暴方法，至使Ｆ３不能抗拒而連續長期姦淫Ｆ３，迄最後一次於八十八年四月十一日凌晨時分，在上址二樓甲○○房間內強姦Ｆ３得逞。其間，於八十八年四月間，Ｂ女雖曾發覺，惟並未舉發，嗣經Ｆ３之鄰居蘇女（姓名詳卷）得悉後通知台中縣政府，由縣政府社工人員於八十八年四月十三日偕同Ｆ３就醫驗傷並報警究辦，始查悉上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑，並諭知應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年，固非無見。惟查：㈠刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」是拘束人身自由之保安處分，亦有法律不溯既往及罪刑法定主義刑法時之效力之兩大原則之適用。行為之應否施以拘束人身自由之保安處分，應以行為時之法律有無規定為斷，若行為時與行為後之法律皆有施以拘束人身自由之保安處分之規定，始有刑法第二條第一項比較新舊法之適用。本件依原判決認定之事實，上訴人所犯八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪
，其行為終了之時間為八十八年四月十一日，依行為時之法律，就此行為並無施以拘束人身自由之保安處分之規定，原判決竟適用刑法第二條第一項，並引據上訴人行為後八十八年四月二十一日修正之刑法第九十一條之一之規定，諭知上訴人應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年云云，顯有適用法則不當之違背法令。㈡原判決於理由六說明：依行為時少年福利法第九條第四項規定，主管機關、機構負責人或個人依前三項之規定，安置、輔導、保護、寄養、收容、教養少年之期間，對於少年有監護權。再依民法第一千零九十八條之規定，監護人為受監護人之法定代理人；該主管機關於安置期間既居於監護人之地位，於保護少年之期間，主管機關即為該少年之法定代理人，是以本件被害人Ｆ３告訴後，嗣雖具狀撤回告訴，然Ｆ３既由台中縣政府保護安置中，台中縣政府於此期間內自為Ｆ３之監護人，所提出之獨立告訴自係合法等情。然於事實欄並未認定少年Ｆ３係由台中縣政府保護安置中之情，相關卷宗似亦無該少年受台中縣政府保護安置之資料；又依第一二二四七號偵查卷附告訴書，台中縣政府係委任社工員方曉瑋為告訴代理人，由方曉瑋逕向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，惟卷內亦無告訴人之委任狀。事關本件獨立告訴權之行使是否合法，原判決就此有調查未盡及理由不備之違背法令。㈢審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。又審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。本院以前發回意旨已指明，就Ｆ３指訴上訴人第一次性侵害之地點、最後一次性侵害之時間、Ｂ女看見Ｆ３遭性侵害之時間、次數、地點與情節等各節，Ｆ３之供述前後不一，與Ｂ女之供詞亦多有不符，原判決就上情仍未詳予勾稽，根究明白，將Ｆ３與Ｂ女前後不符之各供詞，籠統引據為不利於上訴人認定之證據資料，顯有違誤。又原判決所認定Ｂ女第二次看見上訴人性侵害Ｆ３之時間，經上訴人提出不在場證明，原判決就此未加調查，逕認縱令屬實，亦與其八十八年四月十一日強姦Ｆ３此部分事實認定無關云云，卻又引述Ｂ女此部分指訴為實，資為不利於上訴人之認定，自嫌率斷而難昭折服，有證據調查未盡及判決理由矛盾之違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十三 日
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