最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五五八七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 丁志達律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十五年五月十六日第二審更審判決（九十四年度金
上重更㈡字第四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九
年度偵字第五六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○，係股票公開發行之羅莎食品股份有限公司（下稱「羅莎公司」）董事長，竟基於背信之概括犯意，於民國八十六年十二月間，持羅莎公司所有華僑銀行台北分行無記名可轉讓定期存單共新台幣（下同）一億一千五百萬元向同銀行辦理質押，以擔保被告及其配偶、不知情之張秋杏私人借款六千五百萬元及五千萬元。嗣被告將借款其中五千萬元及三千九百萬元，以逸園食品股份有限公司（下稱逸園公司）名義匯入羅莎公司帳戶，用以償還逸園公司積欠羅莎公司之債務。旋被告又匯入一千一百萬元至羅莎公司帳戶，再由該公司向中興銀行中山分行購得無記名可轉讓定期存單一億元，事後又以該定存單向中興銀行質押，擔保被告本人及張秋杏向該銀行各借款四千七百五十萬元。另被告又向民間金主賴德彥借款二億元，用以購買中央公債、及歐復銀行債，旋又解約將借款償還賴德彥。至八十七年間，會計師查核羅莎公司財務時，發現前述定期存單二億一千五百萬元及銀行存款二億元、或中央公債、歐復銀行債來源不明或去向不明，乃向被告查詢，被告復基於違反證券易交法之概括犯意，竟出具不實之聲明書，表示上述四億一千五百萬元資金來往對象均為逸園公司，並在羅莎公司八十六年度財務報表虛偽記載「其他應收款－關係人２０７５００（仟元）」（資產負債表）、「其他應收款－關係人４１５０００（仟元）、淨額２０７５００（仟元）」、「８６年底依資金實際交易情形轉列其他應收款－關係人４１５０００仟元，並已估提備抵呆帳」，致生損害於羅莎公司之利益。被告於八十七年三月間，又違背任務，以羅莎公司名義先後買進高雄區中小企業銀行股票，約六百萬股，並發行面額一億二千萬元及七千萬元之商業本票，以支付股款。嗣於八十八年一、二月間，所買股票遭斷頭處分，致羅莎公司遭受極大損失等情。乃撤銷第一審關於違反證券交易法部分之判決，改判仍依牽連犯之關係論處被告連續發行人之負責人於依
法規定之財務報告有虛偽之記載罪刑。固非無見。惟查，㈠、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，舉凡犯罪之時、日、地點及與適用法律有關者，均應明確認定，方足為適用法律之根據。原判決事實欄認定被告經會計師張西鎮查詢後，乃出具內容不實之「聲明書」，及於製作羅莎公司「財務報表」為虛偽之記載，因而論處被告「連續」發行人之負責人於依法規定之財務報告有虛偽之記載罪責等情。但原判決事實欄並未詳細認定、記載被告出具上述「聲明書」、及製作「財務報表」之犯罪時間（及地點），此二份不實之文書究係同時為之？抑或先後為之？事實有欠明白。該二份文書如係先後為之，相隔時間多久？若係同時為之，是否屬於接續犯或想像競合犯之問題？自與法律之適用有關。原審對此未深入審究及說明，已嫌理由不備；且其判決理由欄（見原判決第十九頁第十八行）謂被告此部分違反證券交易法之犯行「時間緊接」，應構成連續犯云云，亦失所依據。㈡、修正前刑法第五十六條所謂之牽連犯，須以行為人所犯各罪，彼此之間互有方法、結果之直接密切關係，始能成立。依原判決事實欄所云，被告係於八十六年十二月間或八十七年一月初，持羅莎公司之定期存單向銀行質押，以擔保其私人借款之後；或向賴德彥借款買賣股票之後，至八十七年間（據會計師張西鎮證述係八十七年七、八月間始受委託查帳），因張西鎮查核羅莎公司財務，發現該公司定期存單二億一千五百萬元及二億元存款來源不明或去向不明之情事，乃向被告查詢，被告始出具上述「聲明書」並據以製作「財務報表」等情；而被告於八十九年二月二十四日調查站調查時，承認其係應付會計師查帳，以掩飾公司之虧損，而虛飾報表等詞。上情倘均無訛，則被告係在背信行為完成之後，經過六、七個月，始為圖彌縫而出具虛偽之聲明書及財務報表，其所犯違反證券交易法之犯行與背信行為，意思各別，係先後各自獨立之二犯罪行為，並無方法、結果之牽連犯關係可言，自不能成立牽連犯，應分論併罰。乃原判決竟論以牽連犯，自有判決適用法則不當之違法。㈢、被告辯稱，伊只有國中一年的學歷，不懂會計，係會計師張西鎮說要提列呆帳，叫伊簽一份聲明書，伊就簽了，內容係張西鎮自己寫了之後，交給伊簽名，當時係會計師與伊及公司會計陳志坤商量的，會計師建議可以這麼做等情（見第一審卷第一卷第七十一頁、第五卷第十七頁，第二審上訴卷第三十九頁），為有利之辯解；而會計師張西鎮亦證稱，「（是否因為你無法調資金流程，才會說資金流向不明，才讓林先生寫聲明書）因甲○○是負責人，因原來總經理及財務經理都離職了，其他的人都不清楚流向，我又無法調到銀行的相關資金流程，才請董事長寫聲明書」（見第二審上訴卷第七十二頁）等語，二人所供大致相符。則
被告係經張西鎮之建議始出具虛偽之「聲明書」（「財務報表」亦因而配合製作），「聲明書」既係張西鎮所撰寫，張西鎮有無對被告詳細說明？被告究竟是否瞭解出具聲明書之法律意義及效果？此關係被告有無違反證券交易法之犯罪故意？又會計師張西鎮代為撰寫該聲明書，其為會計專業人員，能否諉為不知此為違法之舉？則其是否明知不法仍代為撰寫聲明書，而與被告共同犯罪，或教唆犯罪？均不能無疑。原審對此及被告有利之辯解未深入審酌及論述，自嫌調查未盡及有理由不備之違誤。㈣、原判決事實欄認定被告為自己不法之利益，而違背任務，將羅莎公司之定期存單質押，以擔保其私人借款，但嗣又稱被告將借得之款項匯入羅莎公司帳戶，以償還逸園公司積欠羅莎公司之債務云云。倘被告係為自己之不法利益，又何以代逸園公司償還債務；且羅莎公司若因而受償債務，似無損害可言，與背信罪之要件又有不合，究竟實情如何，原審並未釐清，且原判決上述認定，顯有理由矛盾。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
法官 洪 明 輝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十六 日 Ｍ
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