最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五四七六號
上 訴 人 甲○○
樓（
選任辯護人 孫志鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年七月十八日第二審更審判決（九十五年
度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十三年度偵字第一四六九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定事實，多有與卷內證據不相適合之情形，例如：⒈上訴人在警詢中，係供稱扣案之安非他命，乃綽號「環保象」之友人「交給我保管及提供我吸食用」，原判決竟逕行認定為上訴人向「環保象」「販入」安非他命。⒉上訴人在偵查中供明：「環保象」拿安非他命來時，「就已經分裝好」；且扣案之電子秤及分裝杓經鑑定結果，僅有海洛因殘留之陽性反應，而無安非他命陽性反應，乃原判決仍認定上訴人販入安非他命後，「將之分裝為三十九包」。⒊卷附電話監聽譯文中，有「這邊工作不太順，太晚了」、「好，我先跟阿文商量看看」、「喂，老大，你找我」、「他叫我問你要不要，可能拿一件多吧，你可以參考看看……你過來這邊再講」、「乾脆你和他直接來談價錢比較快」、「價錢還要談嗎」等文字，原判決既採用該譯文作為認定上訴人犯罪之證據，卻漏未引用上揭全文。⒋就系爭電話監聽譯文以觀，似有多次涉及毒品交易內容之情形，原判決卻認定上訴人僅各別為一次之第一級毒品與第二級毒品交易之行為。⒌警員監聽電話之時間，係自民國九十三年七月十六日二十三時五十一分至同年月二十二日二十二時三十三分止，原判決所認定上訴人販入安非他命之時間則為「九十三年間某不詳時間」。㈡、本件扣案之夾鏈袋，計有小型者五百六十七個、中型者三十個。而毒品則有四包及三十九包，原審未就各該包裝袋是否與上揭夾鏈袋相符予以勘驗查證，遽行認定夾鏈袋即係上訴人分裝毒品所用之物，顯有應行調查之證據而未予調查之違失。又上揭監聽電話譯文中，有記載「五十五、
五十三、五十二」之數字，究係何指？其與另載未表明單位名稱之「十五」或「十九」；「一二０」、「一二五」及「四十一」暨扣案之「四包」毒品間，具有何種關聯性？所稱「二百多度」、「戒指」、「肉粽」究係何意？原審均未查明釐清，亦有證據調查職責未盡之違法。尤以扣案海洛因之純度，經鑑驗結果為百分之八十二點九八，然原判決逕認上揭所稱「二百多度」者，即係海洛因，當有判決理由不備之違誤。㈢、上訴人縱有販入二種毒品之行為，是否有刑法想像競合犯之適用？原審未翔實探求，逕予分論併罰，自有判決不適用法則之違失。㈣、上訴人既供出其毒品係來自於「環保象」，乃原判決不依法減輕其刑，亦有判決不適用法則之違誤。㈤、扣案之電子秤究屬何人所有，原審未先查明，即逕予宣告沒收，要與得沒收之物，僅以屬於被告或共同正犯所有之法律規定不合，顯有判決適用法則不當之違法。㈥、承辦監聽之偵查員許清榮就其監聽內容所為證言，乃屬其個人推測之詞，原判決採信其關於「貓」及「石頭」分別為海洛因及安非他命代號之證詞，認定上訴人與他人談論毒品交易，要與刑事訴訟法第一百六十條規定相違。㈦、上訴人係與女友閻珮珮一起施用毒品，需求量甚大，原判決僅以上訴人一人之用量作為判斷基準，認上訴人遭查獲之毒品數量過大，當非純供施用，進而推認欲供販售，疏未慮及閻女共用毒品之情，上揭推認即有悖於經驗法則及論理法則云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即無違法可言，不容當事人憑其主觀意見任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。又法院認定事實，並不以直接證據為限，即綜合各項直接及間接證據，本於推理作用而為判斷，要非法所不許。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，客觀上認為應有調查之必要性，始足為認定事實、適用法律之依據者而言。倘待證事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂證據調查職責未盡可言。本件原判決主要係依憑上訴人在警詢時，供認先後各別向他人販入或取得海洛因及安非他命各一批之自白，查扣毒品，經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局分別鑑定結果，顯示海洛因淨重計三０．五三公克，純度高達百分之八二．九八，安非他命更多至八六四．七一公克，共分裝成三十九包之鑑驗通知書，上訴人所使用之0000000000號行動電話經監聽發現，果有諸多以毒品相關暗語，進行毒品交易接洽之電話錄音帶、譯文、通訊監察書，甲基安非他命係結晶狀，質地較硬，海洛因為粉末狀，觸感較軟，毒品交易者為求掩飾，通常分別以「硬的」、「軟的」，作為安非他命及海洛因之暗語，復進而聯想，以台語俗稱風塵女子為「貓」，具
陰柔性，相對於男性之陽剛，故另以「貓」及「石頭」分別暗喻海洛因與安非他命，乃查緝毒品之執法人員所周知之事實，許清榮依其查緝經驗亦為如是研判之證詞，再參諸上訴人遭查獲之毒品數量甚鉅，尚有扣押之電子秤、分裝杓、分裝袋等分裝工具，其中電子秤、分裝杓上經鑑定均具海洛因陽性反應，上訴人就其電話中所言暗語真意所指，無法回答，頗見心虛，衡諸海洛因、安非他命毒品取得不易，查緝甚嚴，販賣罪至重，若無利可圖，豈願冒險為之等情況證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並比較修正前後刑法之規定，適用較有利於上訴人之修正前刑法，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十二年）；又論處其販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八年）。對於上訴人僅承認遭警查獲二種毒品及分裝工具，而矢口否認販賣毒品，所為一干毒品均純供己用，上揭行動電話非伊持用，監聽所得非伊聲音云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依卷內各證據資料詳加指駁說明。並於理由三內，敘明販賣毒品罪之成立，僅須行為人基於營利之意圖，而有販入或賣出之一者，即克當之，不以販入後復行賣出為必要。上訴人販入海洛因及安非他命之行為，時間既有不同，即屬犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。再於理由四內，載明其附表編號三所示之物（即電子磅秤一台），係「被告所有，供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收」。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則之違法情形存在，其法律適用，亦無不當。㈡、毒品危害防制條例第十七條關於供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑之規定，乃係為鼓勵毒品犯罪下游者，真心悔過，提供毒品上游資訊，以利查緝毒品績效所設之寬典。倘所供出之毒品來源資訊不實，或不足因而破獲毒品上游者，則無該規定適用之餘地。上訴人固供稱其毒品係分別來自於綽號「大胖」及「環保象」，但無資料足證該二人因此遭警破獲，原審未依上揭規定予以減刑，並無上訴意旨所謂判決不適用法則之違誤。至其餘上訴意旨，無非徒憑己意，為單純事實上爭執，或係對原審採證認事職權之適法行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭辯，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，肆意指摘，均難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十二 日 Ｑ