最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五四三四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年六月十五日第二審更審判決（九十五年
度重上更㈢字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十九年度偵字第一五二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國八十九年七月四日下午六時三十分許，在高雄市旗津區○○○路，經警在身上查獲一‧六公克之海洛因後，受警察之利誘、脅迫為警方製造業績，因而再交出二大包海洛因，該批毒品不具證據能力及證明力。㈡、原判決認定，扣案之海洛因係上訴人以新台幣（下同）四十一萬五千元之價格販入，惟秘密證人係檢舉上訴人欲以五十五萬元賣出，其間之差價僅十餘萬元，而上訴人先前已曾因販賣毒品案件，被判處有期徒刑十年確定，假釋中。依常理，上訴人怎會因十餘萬元利潤，而甘冒重刑之危險。㈢、承辦警員雖證述，因掌握線報，得知上訴人擁有大量海洛因，乃勸諭上訴人交出。但上訴人倘係因警察之勸諭而交出海洛因，何需先請友人將海洛因移置於特定地點，再帶領警察取出，顯然違背經驗法則。㈣、依據上訴人之女友陳玉花之供述，上訴人於被查獲之後，確曾打電話對外籌措金錢，其動機何在？原審未予究明，有調查未盡之違誤。㈤、關於製作警詢筆錄之時間，警員間之供述不一，上訴人曾請求再予傳喚，卻遭原審駁回，亦有調查未盡之違法。㈥、海洛因毒品危害人體健康至鉅，上訴人為一己之利，欲藉販賣第一級毒品圖利，其罪質及惡性非輕。原判決依據刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，有理由矛盾之違誤。㈦、上訴人經警查獲後，依據刑事訴訟法第九十一條、第九十二條第二項規定，應即解送檢察官。警方卻於私自偵訊後始予解送，其查贓之方法，無從確信上訴人販入海洛因已達於真實之程度。㈧、原判決依據警員陳重安、黃崑臨之證述，認為上訴人被查獲一小包海洛因後，先聯絡友人將其餘之二大包海洛因移置於特定地點，再帶領警方人員取出。其搜索、扣押程序，顯然違背法律正當程序
，則扣案毒品之證據能力，應依比例原則、權衡原則予以判斷。原判決未就此部分予以說明，有理由不備之違誤。㈨、原判決於理由二之㈠記載：上訴人「於警詢已供稱購入本件兩大包海洛因價格為四十一萬五千元等語」。惟上開供述僅指嗣後起出之二大包，似不包括事實欄所認定，最初查獲之一小包。前後用語不一，亦生齟齬。㈩、上訴人於警詢時固承認，於八十九年七月四日上午十時許，向綽號「怪手」之男子販入八兩半重之海洛因毒品。但販入時，其包裝為何？整包或散裝？上訴人於販入後，有無分裝？分裝幾包？在何地分裝？原藏置於何處？原審未予究明，已有調查未盡之違誤。又以推測之方法，認定上訴人除小部分供自己施用外，並伺機出售圖利，亦難令折服。、化名蔡廣達者，於八十九年七月三日即向海巡署高雄市機動查緝隊檢舉綽號「老三」者，涉嫌販賣毒品，該綽號「老三」者，都在旗津一帶活動。而警員蔡正昌已到庭證述，接獲檢舉後，已二十四小時跟監。警員黃崑臨亦證述，先到旗津查訪，得知綽號「老三」者即是上訴人，隨即派員埋伏、跟監。如果無訛，則上訴人於八十九年七月四日上午十時許，在高雄市旗津區○○○路之加油站旁，以四十一萬五千元，向綽號「怪手」之男子販入八兩半重海洛因時，理應當場予以逮捕方合情理，豈有待嗣後再予逮捕，並勸諭上訴人交出海洛因之理云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾於八十二年間因施用毒品、販賣毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑三年、十年，應執行有期徒刑十二年確定，執行至八十七年間假釋出獄。於假釋期間，又基於販賣營利之犯意，於八十九年七月四日上午十時許，在高雄市旗津區○○○路之加油站旁，以四十一萬五千元之價格，向綽號「怪手」之男子販入八兩半重（三一八‧七五公克）之第一級毒品海洛因，藏放於隱密之處所，除小部分供自己施用外（施用部分已另案處理），並伺機出售圖利。嗣警方據報於同日下午六時三十分許，在高雄市旗津區○○○路地藏王廟前盤查時，在其身上起出海洛因一小包（毛重約一‧六公克），並供出尚有其餘之海洛因藏放在他處。上訴人經警方人員之勸諭，乃聯絡不詳姓名之友人，將其餘海洛因取出，移置於特定地點後，再由上訴人帶領警方人員先至高雄市○○○路蔣公感恩堂旁廁所內，經上訴人指示，在以條狀、板狀木材遮掩之熱水器下方，瓦斯筒開關處，起出以布包裹之海洛因一包（毛重約一一○‧四公克）；旋又至旗津二路旗津國中旁萬應公廟旁廁所內，經上訴人指示，在老舊馬桶水箱與木板牆之間，起出另一包海洛因（毛重約一九五‧四公克），合計三包，驗後淨重二九九‧四六公克等情。乃撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（處有期徒刑十四年）罪刑，已
詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：⑴上訴人於警詢時已經承認：「八十九年七月四日十八時三十分許，在高雄市旗津區○○○路地藏王廟前被查獲海洛因一‧六公克，隨即帶引（警方人員）前往旗津區○○○路蔣公廟旁廁所取（起）獲海洛因一一○‧四公克及旗津二路旗津國中旁巷內萬應公廟旁廁所取（起）獲海洛因一九五‧四公克，合計三○七‧四公克。……（查獲之海洛因）於八十九年七月四日十時許，在旗津區○○○路加油站旁，以新台幣四十一萬五千元向綽號怪手購得八兩半重」（見警卷影印本第五頁背面、第六頁）。證人即查獲之警員陳重安、黃崑臨亦證述，先在上訴人身上查獲一小包海洛因，嗣經勸諭後，上訴人又帶領警方人員前往旗津二路之二處廁所，各起出一大包海洛因，合計為三包，並有該三包證物扣案可稽。前揭證物經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，驗後合計淨重二九九‧四六公克、純度百分之七三‧一八，亦有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑。⑵上訴人雖辯稱：伊於八十九年七月四日下午六時三十分許，經警在其身上查獲一小包海洛因後，係應警察之要求，為警方製造業績，因而委託友人林正風另行購買二大包海洛因充數（按林正風於八十九年十二月十五日出境未歸）。惟承辦之警員均否認其事，而上訴人所供，撥打電話委託林正風購買海洛因一事，經調查結果，該電話號碼係上訴人自己使用之電話，並非林正風之電話，上訴人豈有撥打自己置於家中房間之電話，而期待林正風前來接聽之理（按上訴人之兄黃三隆、嫂黃陳素丹及上訴人之女友陳玉花，均未見林正風有於該日前往上訴人住處之房間）；且上訴人所辯，關於打電話回家籌錢，委託林正風購買海洛因一節，亦與黃三隆、陳玉花證述（當晚上訴人雖有打電話回家請求籌錢，並已籌到十五萬元，但「沒有人來拿錢」）之情節不符。所辯打電話委託林正風購買海洛因充數，替警察製造業績云云，並無可採。⑶上訴人雖又辯稱，警詢時警方係以不正方法取供。然查，承辦警員朱玉逢、黃崑臨、蔡正昌等人，已否認不法取供情事。且上訴人到達警局後，因拒絕夜間詢問，警詢筆錄係至八十九年七月五日上午，待其選任辯護人洪條根律師到場後，始為詢問。上訴人於第一審法院已供述：「（警詢時洪條根律師）全程在場，……詢問完畢我有問洪條根律師這樣寫有沒有問題，律師說沒有問題，我才簽名」（見第一審重訴緝字第三號卷第八十一頁），警詢筆錄上之辯護人欄，並有「洪條根律師」之簽名（見警卷影印本第七頁），洪條根律師亦到庭證述，筆錄上確為其親自簽名無訛，當時尚有張清泉議員在場，警方無不法取供情事。況上訴人於八十九年七月五日入台灣高雄看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒時，經入所健康檢查，其四肢、胸部等均正常，並無任何受傷或異常現象，
亦有該所檢送之「收容人健康檢查表」在卷可查。足見警詢筆錄所載之內容，係出於上訴人之自由意志，所辯不正取供，亦不足採信。⑷上訴人所販入之海洛因，數量甚多，理當妥善包裝保存，藏置於隱密處，以防被人發現。惟上訴人帶領警察前往起出海洛因之公用廁所，一處在萬應公廟後側，海洛因置於廁所內馬桶水箱與木板牆之間；另一處在蔣公感恩堂左側，毒品置於廁所內瓦斯桶之開關處，僅以條狀、板狀木材遮掩，有勘驗筆錄、現場照片在卷可考，此乃民眾出入之場所，均非隱密之處，上訴人自無將該二大包海洛因置於該處之理，故起出二大包海洛因之公用廁所，顯非原始之藏放處所，而係上訴人經警查獲後，為避免藏毒之地點曝光致連累他人，始聯絡友人將海洛因移置於該處（按警方於查獲後，為勸諭上訴人交出其餘海洛因，有讓上訴人打電話）。⑸上訴人本身雖有施用海洛因行為，但每日僅施用一次，已據上訴人供明在卷，其經依法送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，業經檢察官為不起訴處分確定，足見上訴人之施用量、頻率尚低，倘係自用，衡情並無一次花四十餘萬元，購入三百餘公克之理。況依行政院衛生署管制藥品管理局檢送之資料，海洛因一般劑量每四小時施用五至十毫克（純品），其最低致死劑量為二百毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。本件扣案之海洛因，依純度百分之七三‧一八換算，其純質淨重為二一九‧一四公克，若以一般劑量每天使用四次計算，可供單一人施用逾十五年以上，惟上訴人一次即販入如此大量之海洛因，足認除少量供自己施用外，係意圖販賣而販入。況上訴人先前已有販賣毒品之前科，經判刑確定，自知悉販賣第一級毒品刑責極重，其竟甘冒被判處重刑，鋌而走險，亦可證明係基於營利之意圖而販入。因認上訴人確有前揭意圖販賣營利而販入第一級毒品之行為，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱係為警察製造業績，委請友人購買二大包海洛因充數云云，顯係卸責之詞，不足採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於製作警詢筆錄之時間，警員朱玉逢與黃崑臨之供述雖然不一，朱玉逢供稱係八十九年七月四日晚上十一時；黃崑臨供稱係八十九年七月五日上午。但上訴人到達警局後，已拒絕夜間詢問，到場執行職務之選任辯護人洪條根律師亦到庭證稱，係於八十九年七月五日上午詢問，經調查全案證據結果（按警詢筆錄之問答，已載明係八十九年七月五日上午九時開始詢問，見警卷影印本第五頁背面第三行、第四行），應以警員黃崑臨及選任辯護人洪條根律師之供述，即於八十九年七月五日上午詢問為可採，原判決已詳為說明（見原判決第八頁末二行至第九頁倒數第二行）。又原審於準備程序期日、審判期日，均已訊問上訴人有無證據請求調查，上訴人均答「
沒有」（見原審更㈢卷第七十二頁、第七十三頁、第一○四頁、第一○五頁）。其待上訴本院後，再事指摘原審未再傳喚承辦警員，以調查何時製作警詢筆錄云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原審依據刑法第五十九條規定，對於上訴人所犯販賣第一級毒品罪酌量減輕其刑，自屬有利於上訴人。上訴意旨竟以：海洛因毒品危害人體健康至鉅，上訴人為一己之利，欲藉販賣第一級毒品圖利，其罪質及惡性非輕，原判決依據刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，理由矛盾云云。顯與為自己利益請求救濟之意旨相違，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、逮捕之被告，依刑事訴訟法第九十一條規定，固應於二十四小時內，解送指定之處所，但有同法第九十三條之一法定障礙事由時，其經過之時間不予計入。本件上訴人於八十九年七月四日下午六時三十分經警逮捕後，因上訴人不同意夜間詢問，故自八十九年七月四日之「日沒後」至翌（五）日之「日出前」，其經過之時間不予計入。而警察機關於八十九年七月五日上午詢問後，已於同日下午五時五十分解送至檢察署，檢察官訊問後，並於同日就施用第一級毒品部分，向台灣高雄地方法院聲請觀察、勒戒，且於同日經法院裁定送觀察、勒戒，有警詢筆錄、高雄市政府警察局楠梓分局解送人犯報告書、台灣高雄地方法院檢察署訊問筆錄、同檢察署觀察、勒戒聲請書、指揮書等在卷可稽，於扣除夜間不得為詢問之時間後，並未逾二十四小時。上訴意旨，任意指稱警方於逮捕後，應即解送檢察官，不得於詢問後始予解送；另又指摘警方搜索、扣押程序，違背法律正當程序，該批扣得之海洛因不具證據能力及證明力云云，均非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人經警逮捕後，警方為勸諭上訴人交出其餘之海洛因，曾同意上訴人打電話聯絡其友人，以取出海洛因。惟上訴人於打電話過程中，亦聯絡其兄、嫂及女友請求籌款，欲向警員行賄，但為承辦警員發覺後，即予制止（是否已達於行求賄賂，未據起訴），已據黃崑臨、陳重安、朱玉逢等人供明在卷；上訴人之兄黃三隆、嫂黃陳素丹及上訴人之女友陳玉花亦一致證述，當晚上訴人雖有打電話回家請求籌錢，並已籌到十五萬元，但「沒有人來拿錢」（見第一五二○三號偵查卷第四十七頁背面、第四十八頁；第一審重訴字第四四號卷第六十二頁），從而上訴人打電話籌錢，顯與已成立之本件犯罪無涉。上訴意旨，據此指摘原審調查未盡，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、化名蔡廣達者，於八十九年七月三日向海巡署高雄市機動查緝隊檢舉時，祇知在旗津一帶活動，綽號叫「老三」者涉嫌販賣海洛因。警員黃崑臨、蔡正昌亦到庭證述：接獲線報後，祇知綽號「老三」者涉嫌販毒，嗣
派員到旗津地區查訪，得知「老三」經常在一特定之檳榔攤出沒，且打聽出「老三」叫「清男」，於是就「二十四小時在那裡埋伏」、「發現他行跡可疑就上前盤查，而查獲本件」（見偵字第一五二○三號卷第六十五頁；第一審重訴緝字第三號卷第六頁、第六十九頁）。依上開事證顯示，於檢舉時僅知綽號「老三」者涉案，嗣警方至旗津地區查訪，得知經常在特定檳榔攤出沒之「老三」叫「清男」，於是在檳榔攤附近埋伏，待上訴人出現始予逮捕。從而警方埋伏、監視之地點，係在旗津地區之檳榔攤附近，當時並不知上訴人在中洲三路之加油站旁販入海洛因，又所謂「二十四小時」埋伏、監視，僅是一種持續動作之形容詞，並非謂自逮捕時反推「二十四小時」，上訴人均在警方視力範圍內。上訴意旨以：警方於八十九年七月三日接受檢舉，並二十四小時跟監，據以指摘其於八十九年七月四日上午十時許，在高雄市旗津區○○○路之加油站旁販入海洛因時，警方未予逮捕，不合情理云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至於其餘指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十一 日 Ｊ