最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九八號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十七年十一月十一日第二審更審判決 (八十七年度上更㈠字第九○號，起訴案號：台
灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第一○七六號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於其另件販賣安非他命案，宣示判決後，又基於概括之犯意，意圖販賣安非他命營利，於民國八十三年十二月十五日，經由沈長生 (第一審已判刑確定) 以其0000000呼叫五九五號呼叫器留言，表示欲購買安非他命，被告隨即與之連絡，而於同日下午五時許，駕駛車號ＲＭ－九四一五號自用小客車，在嘉義市○○路四號慈靈宮前，以每小包新台幣 (下同) 一千元之價格，販賣一小包安非他命予沈長生。其後又於同年月二十五日上午十時許，依相同方法，在同址，以相同價格出售一小包安非他命予沈長生。迄八十四年二月十五日 (諒係十四日之誤) ，沈長生在嘉義市○○街一○一號二○三室被查獲，供出安非他命係向被告購得，因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。然經審理結果，被告否認犯罪，沈長生於偵審中亦改稱不認識被告，認為不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠檢察官就連續犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，係指起訴部分與未起訴部分均構成犯罪者而言；若檢察官起訴之事實經法院審理結果，認為不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，無一部與全部之關係可言，未經起訴部分，依同法第二百六十八條規定，法院不得審判。本件依起訴書記載，第一審檢察官僅就被告涉嫌於八十三年十二月二十五日，販賣安非他命予沈長生部分提起公訴，並說明八十三年十二月十五日之行為，為前案確定判決效力所及，不在起訴範圍。原審經審理結果，既認定起訴部分不成立犯罪，則未經起訴部分，即不得審判，乃原判決認為此部分，即八十三年十二月十五日之行為，亦經起訴，一併判決無罪，自有未受請求之事項予以判決之違法。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依據承辦警員鄭惠修、林志民及證人沈長生所供，沈長生被查獲後，於派出所依先前方式，以電話與販賣安非他命之「清輝」者連絡，表示欲再購買，並約定買賣地點，嗣被告之朋友謝連益，駕駛被告之妻舅蘇演派所有之ＲＭ－九四一五號自用小客車，依約前來時，被埋伏之警員查獲，並在車上扣得三包安非他命，謝連益部分已另案移送偵辦（見原審上訴卷第四十八頁；更㈠卷第五十八頁正面、背面，第七十二頁，第一○三頁，第一○四頁) 。被告也承認伊之綽號為「清輝」，謝連益為其朋友，第ＲＭ－九四一五號自用小客車為其妻舅蘇演派所有 (見第一審卷第八十頁；原審上訴卷第三十頁背面；更㈠卷第一四○頁背面) 。則謝連益何以會依約駕駛被告妻舅之車輛，攜帶安非他命至約定地點？謝連益是否因被告之授意為之？此與被告是否犯罪有關
，本院前次發回意旨已指出，應予查明。乃原審未予徹查明白，僅以卷內無謝連益之筆錄一語（見原判決第四面第二行) ，即認定無被告授意謝連益駕車前往之證據資料，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十二 日
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