最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六七八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十一月十一日第
二審判決（八十七年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十
六年度偵字第九○七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十六年九月中旬起至十一月十八日十四時許止，先後多次在高雄市○○路、立人路口之「小騎士漢堡店」向綽號「阿明」之男子販入數量不等之毒品海洛因，加以研磨並摻入葡萄糖粉後予以分裝。嗣自同年九月中旬起，先後多次在高雄市○○路、民族路口等地售賣海洛因與綽號「黑俠」、「國忠」之男子。又上訴人於同年十月間在高雄市○○路老人公園，自綽號「阿和」之男子收受盜拷之000000000號行動電話一具，即意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，先後多次盜用該行動電話作為販毒之聯絡工具，致使該行動電話之原承租人皇佳科技有限公司受有電話費支出之損害等情。因而撤銷第一審關於販賣毒品、盜用他人電信設備通信部分之判決，改判依牽連犯關係論處上訴人連續販賣毒品，累犯罪刑。固非無見。惟查：㈠行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，屬刑法第二百二十條第二項（修正前第二百二十條）、第二百十條之準私文書。故苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼於自己之行動電話手機內，並持以行使，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第一項盜用電信設備通信罪，該二罪間係一行為同時觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。本件原判決認定上訴人使用他人盜拷之行動電話，僅觸犯電信法第五十六條第一項之盜用電信設備通信罪，疏未論敍其行使偽造準私文書罪部分，已有判決不適用法則之違誤。㈡有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為翔實之記載，始足為適用法律之依據。又犯肅清煙毒條例第五條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，該條例第十三條第一項定有明文，法律係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之價款，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決論處上訴人連續販賣毒品罪，僅於事實欄略載：上訴人自八十六年九月中旬起至十一月十八日止，先後多次在高雄市○○路、立人路口，向綽號「阿明」之男子販入數量不等之毒品海洛因，經研磨摻入葡萄糖粉後，即自同年九月中旬起至十一月十七日止，先後多次在高雄市○○路、民族路口等地，售賣予綽號「黑俠」、「國忠」之男子等語。究竟上訴人向綽號「阿明」販入毒品後再售賣予綽號「黑俠」、「國忠」，其買、賣之次數、價格、數量各若干﹖買賣之間有無差價利潤可圖﹖又因販賣毒品所得之價款為多少﹖此等攸關適用法律之事項，原判決既未於事實欄為翔實之記載並於理由內說明其所憑之證據，尤未於主文內諭知沒收販賣毒品所得
之價款，其法律之適用是否妥適，本院無從揣斷，遽行定讞自不足以昭折服。㈢電信法第六十條規定：犯盜用他人電信設備通信罪者，其電信器材不問屬於犯人與否，沒收之。亦採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地，乃原審諭知沒收盜拷之行動電話一支，卻引用刑法第三十八條第一項第二款為沒收之依據，併有適用法則不當之疏誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 永 茂
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十二 日
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