最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十月二
十日第二審判決（八十七年度上訴字第三六七七號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署八十六年度偵字第六六一五號、八十六年度偵緝字第一三九號、第一四一號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人於原審請求傳訊綽號「彥清」者，證明上訴人係與廖建榮合資向劉必勇購買海洛因，原審未予傳訊，復未調閱上訴人與廖建榮間之通話紀錄，證明上訴人與廖建榮合購毒品的時間，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又廖建榮於警訊及偵審中，供述向上訴人購買海洛因之情節，前後不一，互相矛盾。且原判決就上訴人販賣毒品圖利為何，金額若干，未加說明，於法亦有不合云云。惟查：原審撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之不當判決，改判論處上訴人連續販賣毒品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年六月間起至八十五年十二月初止，在桃園縣桃園市陽明社區、建國國中對面之超商、中正路及南平路路口等地，以每兩新臺幣二十萬元之價金，連續四次販賣毒品海洛因予廖建榮，經警查獲，上訴人並供出其毒品係購自劉必勇，因而查獲劉必勇販賣毒品之犯行等情，已敘明上開犯罪事實，業據證人廖建榮在警訊、偵查及第一審供述甚詳，並有上訴人所有之天秤乙個扣案可證。又依電話監聽紀錄譯文，其內容顯示廖建榮曾向上訴人質問所購海洛因之品質問題，上訴人亦承認該錄音內容為實在。如廖建榮係與上訴人合資向劉必勇購買，豈會向上訴人質疑海洛因之品質；況廖建榮與上訴人素無怨隙，亦無堅指向上訴人購買毒品之理。因認上訴人之犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣毒品，為不足採，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要關係，就其案情確有調查必要者，始為相當。本件上訴意旨僅泛言上訴人係與廖建榮合資向劉必勇購買海洛因，但就綽號「彥清」者如何亦可證明上訴人並未出售海洛因予廖建榮，則未具體表明，已難謂適法。且原判決於理由內已敘明買賣毒品乃重罪行為，交易雙方無不隱秘進行，廖建榮原僅知上訴人之綽號，二人素不相識，不可能與上訴人合資購買毒品，亦不可能在電話中向上訴人
質疑海洛因之品質問題，合於經驗法則及論理法則。依原判決所為之證據上論斷，足認原審未傳訊該綽號「彥清」者，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審上訴之理由。又原判決認定上訴人販賣毒品之時間，係自八十五年六月間起至八十五年十二初止；而八十五年十二月以前，廖建榮之000000000號行動電話通話紀錄，因逾保存期限，無法提供，有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司覆函在卷可稽（見第六六一五號偵查卷第五四頁），亦無上訴意旨所指依法應予審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。復查廖建榮於警訊、偵查及第一審均供稱向上訴人購買海洛因，雖於第一審嗣後另改稱係與上訴人合資向劉必勇購買，但原判決已敘明此屬嗣後迴護上訴人之詞，而上訴意旨就廖建榮之供述究竟有何矛盾，致其證詞不足採憑，亦未依卷內訴訟資料為具體之指摘，仍與第三審上訴之合法理由不相適合。又販賣毒品，不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利之意思販入或賣出，有一於此，犯罪即屬完成，縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為。原判決理由已說明上訴人與廖建榮既非至親好友，竟販賣海洛因予廖建榮，顯係意圖營利，雖未認定上訴人得利之金額若干，於販賣毒品罪之成立尚不生影響。上訴意旨未依卷內訴訟資料對原判決如何不適用法則或適用不當為具體指摘，徒憑己見就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 六 日