最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三二號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月二十六日
第二審更審判決 (八十六年度上更㈡字第三六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十三年度偵字第一一一五二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係台南市環保局總務室辦事員，負責該局所轄清潔隊員之差假管理、職業災害、勞保、福利等業務，為依據法令從事公務之人員；緣民國八十二年十二月至八十三年四月間，該局臨時清潔隊員鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞因執行職務受傷住院，依規定可向行政院環境保護署申領「清潔人員安全濟助金」，由上訴人辦理申領轉發事宜。詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用職務上之機會，於原判決附表所示犯罪日期，使用該附表所示犯罪方法，分別向鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌、歐汪秀鸞詐騙，致使鄒秀琴、吳銀、陳曾阿嫌三人陷於錯誤，而分別依序交付新台幣 (下同) 三千元、三千元、二千元紅包予上訴人（吳銀交待其夫王聰徹轉交）；歐汪秀鸞則因上訴人未言明何人新居落成，而未交付財物，致未能得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款規定，論上訴人以連續利用職務上之機會詐取財物罪，並說明上訴人先後數次犯行，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑，復以上訴人犯罪情節輕微，所詐得金錢在五萬元以下，依同條例第十一條第一項規定減輕之。惟修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金，原判決既依連續犯規定，予以加重其刑，則加重後之最低度刑即逾七年，再經減輕二分之一，處斷刑之最低度已逾三年六月，原判決定宣告刑為有期徒刑三年六月，難謂無適用法則不當之違法。㈡證人陳曾阿嫌於台南市調查站應訊時，已陳明是領取支票之次日下午，將二千元紅包送交上訴人 (見偵卷第十二頁) ，原判決認定核發濟助金與犯罪日同為八十三年四月二十二日，顯與所採用之證據不符。又原判決理由一之㈡先稱調查筆錄是在陳俊良、陳曾阿嫌等人家中製作 (依偵卷第七頁筆錄所載，陳俊良之筆錄似在隔壁鄒秀琴家裡製作) ，繼引用台南市調查站覆函，謂陳曾阿嫌是在台南市環保局辦公室應訊，前後敘述不一，亦有未合。㈢貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物既遂罪，必須被害人之交付財物，係出於公務員施用詐術而陷於錯誤所致，始足當之；倘公務員利用職務上之機會施用詐術欲獲取財物，但被害人明知其詐，仍基於其他原因交付財物者，即不能遽以該罪相繩。卷查陳曾阿嫌曾於偵查中供稱：主動給上訴人一點錢，二千元給上訴人喝茶水等語 (見偵卷第三七、三八頁) ，該證人是否因上訴人施用詐術才交錢，非無疑義，原判決未予明白論斷，尚嫌理由欠備。㈣原判決認上訴人被訴向曾洪碧蘭詐取財物未遂部分，不能證明其犯罪，係以上訴人為曾洪碧蘭申領濟助金三萬元，有依規定扣還歸墊台南市環保局長先前致贈之慰問金三千元，並未侵吞入己為論據 (見原判決理由二) 。惟依行政院環境
保護署廢棄物管理處承辦人員林清河之證述及相關作業規定，因公受傷之清潔隊員先前若經各縣市環保局長致贈慰問金，或以預算內之金錢購買奶粉者，須於後來核發之濟助金中扣還歸墊，各縣市環保局之申請書內均會載明已核發之數目若干，經其審核後悉數扣回 (見原審更㈠卷第七六頁、七八頁以下，更㈡卷第四九頁) ，而曾洪碧蘭之三萬元濟助金申請案，行政院環境保護署審核時已先扣還二千元慰問金，僅核發二萬八千元函請台南市環境保護局轉交，有該署八十三年六月二十一日環署廢字第二一九二七號函附核發一覽表可查 (見偵卷第八三、八四頁) 。上訴人被訴向曾洪碧蘭佯稱：我去台北開會時，已幫你包三千元給長官「入厝」賀禮，你領到安全濟助金時，再還給我等語，嗣因曾洪碧蘭被同事勸阻，致詐取三千元未遂之事實，與作業時依規定扣還先前致贈之二千元慰問金，似無何關連，原判決將之混為一談，謂上訴人「確實有依規定扣還歸墊台南市環保局長先前致贈之慰問金三千元，並未侵吞入己」云云，所為之論斷含糊不清，併有可議。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 九 日
Ａ