最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同選 任
辯 護 人 余健生律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月三十一日第二審更
審判決（八十七年度重上更㈢字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
三年度偵字第二一四六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以上訴人乙○○原係台北市政府工務局新建工程處（下稱新建工程處）副工程司兼「台北建國北路高架橋下立體停車場新建工程」工務所主任，負責該工地之管制、監督及審核工作；上訴人甲○○係該處約僱人員，負責該工程之水電部分監工，均係依據法令從事公務之人員。於民國八十年四月間，台北市政府新建工程處發包前開立體停車場Ｈ段新建工程（下稱Ｈ段工程），由泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）得標，依據工程合約約定，泉安公司應裝設進口之EDWARDS-6616型火警受信總機Ｌ，且事前須備妥進口型錄、海關進口證明書、原製造廠商產品證明、原製造國產品檢驗證明等文件，詎泉安公司未依合約規定，備妥上開文件並裝置前開進口之受信總機，逕以國產品之承安實業股份有限公司火警受信總機裝置，泉安公司工地監工蘇木泉曾以便條紙告知甲○○，甲○○並轉知上情予乙○○知悉。甲○○、乙○○竟基於共同犯意之聯絡，明知泉安公司未依合約規定，備妥前開文件，裝置進口受信總機，逕以國產品安裝，不符合本件Ｈ段工程合約約定，不能認定工程施作完成，竟基於概括之犯意，連續均利用不知情之土木部分監工陳進隆，先於八十一年四月二十八日由甲○○通知陳進隆，一併在甲○○應記載、乙○○應複核之職務上所掌公文書即當日新建工程處監工日報之完成工程詳細表（以下簡稱完工詳細表）第二頁第八工程項目：受信總機規格如圖Ｌ（套）之本日完成數量欄上記載「１」，累計完成數量欄記載「１」之不實事項；復於同年月二十九日由乙○○囑陳進隆在甲○○應記載、乙○○應複核之職務上所掌公文書，即當日完工詳細表第二頁第八工程項目：受信總機規格如圖Ｌ（套）累計完成數量欄記載「１」，並在當日監工日報表之「監工人員對承包商指示事項及工地重要事件記載」欄上記載「本工程施作完成並於今日（４／２９）報竣工」之不實事項，足以生損害於新建工程處之權益及公眾之安全等情，因而論處上訴人等共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書罪刑，業已敍明係以上訴人等之部分陳述、證人即泉安公司監工蘇木峰、上開工程土木部分之監工陳進隆於調查單位、新建工程處工務科長吳槐庭於第一審、會勘上開工程之羅俊昇、范發健、陳中杉、許幹國於原審之證言，暨卷附之泉安公司切結書、上開工程之合約書、補充投標須知及進口貨品繳驗證明文件應注意事項、監工日報表
、竣工報核表、會勘紀錄、泉安公司進口報單、現場照片等影本，為所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等辯稱：泉安公司以國產之火警受信總機代替工程合約所約定之進口品，伊等事前均不知情，乃按泉安公司之申請即報完工，且只要工程承包商按合約所訂之工作項目安裝，即可報完工，至於是否品質不符或有瑕疵，係驗收之事，泉安公司既有安裝火警受信總機，伊等報完工，即屬合於規定，並非明知不實事項故意填載云云，認係卸責之詞；又以證人蘇木峰於原審法院前審改為附和上訴人等之陳述，係迴護之語，皆非可採，亦已依據調查之結果，詳予指駁。並說明上訴人等明知以國產品代替進口品，與合約之規定不符，不能以此充數即認完工，乃將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，除不符約定外並影響施工品質，足以生損害於公眾及他人之心證理由。經核原判決從形式上觀察，其採證認事及適用法則，尚無違背法令之情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，而為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。又查原判決於事實欄內載明上訴人二人係基於犯意聯絡，共同利用不知情之陳進隆犯罪，於理由欄內僅說明上訴人二人為共同正犯，雖未就其利用不知情之他人犯罪部分，敍明係屬間接正犯，然因間接正犯係學理上之通稱而非法定用語，且其與自己實施犯罪行為者，在法律上既受同一評價，原判決縱未另加闡述，於判決之結果顯無影響，不生違背法令之問題。上訴意旨執為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 九 日
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