臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第973號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁鈞鋐
選任辯護人 周信亨律師
被 告 曾新維
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
被 告 丁約源
選任辯護人 戴智權律師
被 告 謝進華
選任辯護人 吳金棟律師
上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第0
0000號、104年度偵字第22634號），本院判決如下：
主 文
丁鈞鋐共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之狼牙棒壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁約源犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
謝進華犯公然侮辱罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
曾新維無罪。
事 實
一、丁約源與謝進華係同在桃園縣八德市（現改制為桃園市八德 區，下沿用舊稱）廣福路20巷巷口附近經營小吃攤位之攤商 。丁約源於民國103 年9 月20日凌晨0 時許，在該處因細故 與謝進華發生口角糾紛，丁約源竟基於公然侮辱之犯意，在 不特定人均得共見共聞之該處，對謝進華辱稱：「幹你娘」 等語，足以貶損謝進華在社會上之評價（此部分未據謝進華 提出告訴），而謝進華竟亦基於公然侮辱之犯意，在不特定 人均得共見共聞之該處，對丁約源辱稱：「幹你娘」等語， 足以貶損丁約源在社會上之評價。丁約源因遭謝進華在該公 開場合辱罵而感有失顏面，遂自其擺設之攤位趨往謝進華之 攤位理論，且因當時心中氣憤難平，竟基於傷害之犯意，在 謝進華之攤位前徒手毆打謝進華之右眉骨上方，致謝進華受 有臉部撕裂傷之傷害。嗣丁約源毆打謝進華後，返回其攤位 ，而因已近攤位營業時間結束之時間，丁約源即於同日凌晨 0 時32分許，以其所使用門號0000000000號之行動電話撥打 其姪兒丁鈞鋐所使用門號0000000000號之行動電話，請丁鈞 鋐前來攤位協助收拾攤位乙事，然因方才所發生事端，心中 仍是甚為不滿，便於該通電話中向丁鈞鋐抱怨遭謝進華辱罵
之事。丁鈞鋐聽聞上情後，藉由欲前往該處協助收攤之機會 ，駕駛先前於某不詳時間向曾新維借用，由曾新維所有之車 牌號碼0000-00 號自用小客車，並搭載真實姓名、年籍不詳 之2 名成年男子一同前往，至抵達該處見到謝進華後，丁鈞 鋐竟與該2 名成年子，共同基於傷害之犯意聯絡，夥同下車 前往謝進華之攤位，由丁鈞鋐持自該車上取出其所有之狼牙 棒，並自謝進華之後方敲打謝進華之頭部及背部，致謝進華 受有頭部外傷、頭部頭骨金屬異物嵌入併頭皮撕裂傷及背部 洞疤傷痕，且腦震盪伴有暫時性意識喪失之傷害，該另2 名 成年男子則在場助勢，而在旁之謝進華妹妹謝碧雯、母親游 瑛美見此情狀即出手阻止，謝碧雯遂將狼牙棒搶奪至手中， 避免謝進華再遭毆打，嗣因在場之人聽聞警察將到場，丁鈞 鋐即令謝碧雯將狼牙棒交出，而於謝碧雯將狼牙棒交還丁鈞 鋐後，丁鈞鋐旋即夥同前開2 名成年男子搭乘上揭自用小客 車驅車離去。
二、案經丁約源、謝進華訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。而按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為 保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經 詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完 足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判 決意旨參照）。經查：本案檢察官、被告丁鈞鋐、丁約源、 謝進華及其各自之辯護人於本院準備程序時，就本判決所引 用審判外之言詞或書面陳述，均表示同意有證據能力（104
年度訴字第973 號卷一，下稱訴字卷一，第115 頁背面、第 118 頁背面、第122 頁背面），另被告丁約源之辯護人主張 證人即被告丁鈞鋐、曾新維、謝進華，以及證人謝碧雯、游 瑛美於偵查中向檢察官所為之陳述均有證據能力，僅爭執上 開證人於警詢時陳述之證據能力，惟本院並未引用渠等於警 詢時之證詞作為認定被告丁約源有罪之依據，爰不贅論渠等 於警詢時證述之證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告3 人及其各自辯護人均對此部分之證據能 力亦不爭執，是堪認均有證據能力。
、實體部分：
壹、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告丁鈞鋐部分：
㈠、上開事實，業據被告丁鈞鋐於本院準備程序及審理時坦承不 諱（訴字卷一，第63至65頁；104 年度訴字第973 號卷三， 下稱訴字卷三，第18頁背面至第19頁），核與證人即被告謝 進華於警詢、偵訊及本院審理時之證述、證人謝碧雯、游瑛 美於警詢、偵訊及本院審理時之證述、證人丁懸輝於本院審 理時之證述（103 年度偵字第23591 號卷，下稱偵字第0000 0 號卷，第10至12、21至25、80至84、124 至126 、147 至 148 頁；104 年度訴字第973 號卷二，下稱訴字卷二，第6 至19、43至50、170 至174 頁）大致相符，復有沙德爾聖保 祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書、證人謝進華 受傷照片、鐵片照片、車輛詳細資料報表、沙德爾聖保祿修 女會醫療財團法人聖保祿醫院104 年3 月18日桃聖業字第10 40000049號函及附件、刑案現場照片、交通部公路總局臺北 區監理所104 年7 月2 日北監車字第1040111707號函及附件 、桃園市政府警察局104 年3 月4 日桃警勤字第1040013250 號函及附件、門號0000000000號行動電話與門號0000000000 號行動電話於103 年9 月20日之通聯記錄（偵字第23591 號 卷，第26至30、32、33、63、65、77至79、106 至113 、17 4 至176 頁）在卷可稽，足認被告丁鈞鋐所為上開任意性之 自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、至就被告丁鈞鋐夥同到場毆打證人謝進華之共犯人數，證人 謝進華於警詢中原證稱：從小客車下來了4 位不明身分的男 子，動手毆打我，並造成我受傷云云，次於偵訊時則證稱： 我看到有7 、8 人圍上來打我云云，再於本院審理時證稱：
對方有太多人，而且陸陸續續還來了很多人，大約有7 、8 個人云云（偵字第23591 號卷，第10至11、81頁；訴字卷二 ，第12頁及背面），而證人謝碧雯於警詢及偵查中證稱：有 4 個人（男子）從自小客車下車後，有1 個手持狼牙棒的陌 生人就朝我哥哥謝進華的頭部攻擊，另外3 個陌生人就用徒 手的方法，打我哥哥謝進華的身體與頭部云云；次於本院審 理時證稱：白色轎車到了之後，我對於拿狼牙棒的人看得最 清楚，旁邊還跟了2 、3 個人云云（偵字第23591 號卷，第 23至24、125 頁；訴字卷二，第7 頁），證人游瑛美於警詢 中證稱：有4 個陌生男子走到我們的攤位，其中有1 位手持 狼牙棒的男子，就用狼牙棒朝我兒子的頭部攻擊，我兒子謝 進華當場頭就流血了，其他3 個陌生的男子用徒手方式打我 兒子謝進華的頭部還有身體云云，次於偵查中證稱：有1 輛 白色車子及騎機車之人共2 、3 部機車過來，我看到有3 人 從白色車下來，其中有人從後車廂拿出狼牙棒攻擊謝進華云 云，再於本院審理時證稱：有1 台白色轎車開得很快停到我 攤位斜對面的巷子口，我看到前面下來2 個人，後面下來2 個人，前面的人到後車廂拿東西，3 個人就圍過來，另外從 攤位後面有1 個人過來，混亂中這4 個人都有打我兒子云云 （偵字第23591 號卷，第21至22、83頁；訴字卷二，第44頁 ），勾稽證人謝進華、謝碧雯及游瑛美上開歷次證述，就到 場毆打謝進華之人數多少及如何到場等情，容有差異，況依 證人謝進華於偵訊時另證稱：當時場面混亂等語（偵字第00 000 號卷，第81頁），而證人謝碧雯於本院審理時證稱：我 不知道這2 、3 個人是坐車來還是騎摩托車來等語（訴字卷 二，第7 頁），證人游瑛美於警詢中亦證稱：我不清楚是否 為4 名男子毆打謝進華致其受傷，我當時太緊張等語（偵字 第23591 號卷，第22頁），是證人謝進華、謝碧雯及游瑛美 就部分之證述，本有可能因當時外在情事影響致有誤認之嫌 ，故渠等前開證述自有疑義，反觀被告丁鈞鋐就此部分於本 院準備程序、審判程序時均為相同之陳述，故應以被告丁鈞 鋐所陳之共犯2 人較為可信，附此敘明。
㈢、至公訴意旨認被告丁鈞鋐前開持狼牙棒攻擊被告謝進華致其 受有上開傷勢，顯然有重傷害之行為及故意，因認被告丁鈞 鋐係涉犯刑法第278 條第1 項之重傷罪嫌云云。經查：１、按刑法重傷害罪及普通傷害罪之區別，係以行為人犯罪之故 意為何而定。換言之，行為人於下手加害時，究係基於使人 受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生為分別。 而被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命 部位及行為人所用之兇器，可藉為認定犯意究屬如何之重要
參考資料，然尚非絕對唯一標準，亦須斟酌當時客觀環境、 行為人下手之經過，及其他具體情形加以判斷，至於被害人 受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無 重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。又加害人有無重 傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀上 之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查 審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷 痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境等，綜合研析， 作為認定之基礎（最高法院55年台上字第1703號判例、102 年台上字第2043號、104 年台上字第1706號判決參照），先 予敘明。
２、證人謝碧雯於偵查中具結證稱：我有看到1 名男子拿狼牙棒 攻擊謝進華，當時我有搶下來等語（偵字第23591 號卷，第 124 至125 頁），次於本院審理時具結證稱：白色轎車到了 之後，我看到丁鈞鋐是拿狼牙棒的人，他旁邊還跟了2 、3 個人，後來我記得我從丁鈞鋐的手上搶下狼牙棒的時候，有 1 個人看起來像是原住民，這個像原住民的人叫我把狼牙棒 還給他，可是我沒有還，接著我聽到有人說警察要來了，丁 鈞鋐就走過來向我拿狼牙棒等語（訴字卷二，第6 至8 頁） ，又證人謝進華於本院審理時亦均證稱：後來我受傷，我妹 妹把狼牙棒搶下來等語（訴字卷二，第12頁背面），相互勾 稽證人謝碧雯、謝進華前開證述，均大致相符，且其等於偵 查、審理時證述均依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞 誣陷之理，堪認證人謝碧雯確實有自被告丁鈞鋐手中拿走狼 牙棒乙事應屬信實。又被告丁鈞鋐於本院審理時證稱有2 名 成年男子一同前往等語（訴字卷二，第175 頁），復依證人 丁懸輝於本院審理時具結證稱：103 年9 月20日凌晨12點左 右，我是跟我叔叔丁約源一起收攤，我看到我叔叔丁約源與 謝進華在八德廣福路的攤位發生爭執，當時謝進華突然罵髒 話，我叔叔丁約源要去謝進華的攤位理論，後來我弟弟丁鈞 鋐有帶朋友來攤位這裡，我弟弟就用武器打謝進華2 、3 下 ，我就抱住我弟弟丁鈞鋐等語（訴字卷二，第170 頁背面至 第172 頁），衡情證人丁懸輝為被告丁鈞鋐之弟弟，本有兄 弟情誼，於本院審理時業經依法具結，當無承擔虛偽證述時 受偽證罪追訴之動機，故證人丁懸輝上揭證述，應屬信實。 綜觀上情，被告丁鈞鋐當時係夥同2 名真實姓名、年籍不詳 之成年友人前往，且由被告丁鈞鋐持狼牙棒攻擊證人謝進華 ，是被告丁鈞鋐就其當時在場情狀，相較於證人謝進華已遭 狼牙棒毆傷，且僅有年邁母親及妹妹在旁，被告丁鈞鋐實屬 具有相對優勢之地位，然證人謝碧雯卻能自被告丁鈞鋐手中
取走狼牙棒，可見被告丁鈞鋐當時並無重傷害證人謝進華之 意，否則豈有可能任令證人謝碧雯自被告丁鈞鋐之手中搶走 狼牙棒，又縱認被告丁鈞鋐或有可能係因一時疏於防備，而 遭證人謝碧雯趁機搶走狼牙棒，然觀諸當時現場情勢，實際 上合被告丁鈞鋐及其2 名成年友人之力，且在證人謝進華又 已經受傷之情形下，被告丁鈞鋐仍可輕易自證人謝碧雯手中 奪回狼牙棒，並繼續對證人謝進華發動攻擊，以令證人謝進 華之傷勢更劇，惟被告丁鈞鋐並無此舉，僅係令證人謝碧雯 交出狼牙棒，而於被告丁鈞鋐取回狼牙棒至警方到場之前， 其仍有時間再行毆打證人謝進華，然被告丁鈞鋐及其友人嗣 後即離去而未再攻擊證人謝進華，堪信被告丁鈞鋐無使證人 謝進華受有重傷害之意，應可認定。
３、再者，參以自證人謝進華頭部取出之鐵片照片，可知該狼牙 棒上之鐵片外型應屬尖銳，堪信具有一定之殺傷力，而衡以 被告丁鈞鋐為成年男子，年輕力盛，若係基於重傷害之犯意 ，而持狼牙棒此等尖銳武器朝人體頭部猛力毆擊，證人謝進 華理當受到嚴重傷害，而非僅受有頭部外傷、頭部頭骨金屬 異物嵌入併頭皮撕裂傷及腦震盪伴有暫時性意識喪失等傷害 ，較屬合於常理，又審酌證人謝進華於本院審理時證稱：除 了診斷證明書所記載之傷勢，我背部肩胛骨上面還有狼牙棒 鐵片留下來的傷疤，因為我背部的傷勢有一整排大概間隔10 公分的數個小洞，當時並不知情，是案發過後一個禮拜，我 洗澡照鏡子才發現的，醫生也沒有發現，所以聖保祿醫院診 斷證明書上僅記載頭部、臉部之傷勢，卻沒有記載背部之傷 勢等語（訴字卷二，第15頁背面至第16頁），並有沙德爾聖 保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書、證人謝進 華受傷照片、沙德爾聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院 104 年3 月18日桃聖業字第1040000049號函及附件（偵字第 00000 號卷，第26、30、63、106 至113 頁）在卷可稽，復 有證人謝進華於本院105 年10月12日審理期日所拍攝之背部 傷勢照片（訴字卷二，第22頁）可佐，足認證人謝進華上開 證述，應非子虛，參酌證人謝進華背部之傷勢，果被告丁鈞 鋐有重傷害之意，當信證人謝進華之背部應不只留有疤痕， 據此可見，被告丁鈞鋐下手之力道並非十分猛烈，自難認有 重傷害之犯意，衡酌被告丁鈞鋐所使用之武器型態及證人謝 進華所受傷勢，可認被告丁鈞鋐實僅基於普通傷害犯意而為 持棒傷害之犯行，堪以採認。
㈣、綜上所述，依公訴人所主張及本院調查之各該證據，尚無法 證明被告丁鈞鋐有何重傷害之犯意，自無從僅憑被告丁鈞鋐 所持兇器、案發經過及證人謝進華之傷勢等節，即逕認被告
丁鈞鋐所為屬重傷害未遂罪。
㈤、從而，本件事證明確，被告丁鈞鋐之傷害犯行洵堪認定，應 依法論科。
二、被告丁約源部分：
訊據被告丁約源固坦承於上開時、地與被告謝進華發生口角 糾紛，並遭被告謝進華辱罵等情，然矢口否認有何傷害犯行 ，辯稱：當時並沒有出手毆打被告謝進華云云，辯護人則為 被告丁約源之利益辯以：當日被告丁約源並未出手毆打謝進 華，且當時之狀況係因謝進華持湯瓢攻擊被告丁約源之頭部 ，被告丁約源為求自保，方出手擋了一下，實則並無傷害故 意及行為，縱認被告丁約源用手阻擋而該當傷害罪，本案情 形亦屬正當防衛而不成立犯罪云云。經查：
㈠、被告丁約源與被告謝進華當時發生口角糾紛，而被告謝進華 出言辱罵被告丁約源等情，業據被告丁約源自承在卷（偵字 第23591 號卷，第4 至5 、180 頁；訴字卷一，第36頁）， 核與證人即被告謝進華於本院審理時之證述、證人謝碧雯、 游瑛美、丁懸輝於本院審理時之證述（訴字卷三，第6 至7 、12至13、43至44頁）大致相符，上開事實，首堪認定。㈡、觀諸被告丁約源歷次供述：
１、於警詢時供稱：我有毆打謝進華，但我是用徒手毆打謝進華 ，而且謝進華也有用湯瓢攻擊我，造成我右手挫傷，且我的 頭頂也被打了一下，其他的事情我就不清楚了云云（偵字第 00000 號卷，第4 頁背面）。
２、於偵查時辯稱：一開始是謝進華先罵我，我收攤時間也快到 了，所以謝進華邊罵我，我邊收攤，謝進華罵完後就用大湯 瓢打我，我也有還手，我徒手打他好幾下，是他先打我，我 才回手云云（偵字第23591 號卷，第180 頁）。３、於本院準備程序時改稱：起訴書記載我與謝進華發生口角時 ，這時候我還沒有打他，我否認這時候的傷害犯行云云（訴 字卷一，第36頁）。
４、於本院審理時證稱：謝進華罵我很久，我就走過去問他在罵 什麼，他就拿湯瓢從我頭頂直接打下來，我有用手去擋云云 （訴字卷二，第109頁）。
據上以觀，被告丁約源於警詢、偵查中即承認於被告謝進華 對其出言辱罵時，便有出手毆打被告謝進華之舉動，而衡情 被告丁約源與謝進華所在之地點為人潮來往之夜市，被告丁 約源於該等公共場合遭被告謝進華以粗口辱罵，遂而前往被 告謝進華攤位與之理論，當有可能因感於顏面丟失，故而以 毆打被告謝進華之方式洩憤。又參酌被告丁約源嗣後於本院 準備程序時始翻異前詞而否認傷害犯行，再於本院審理時復
辯稱僅有用手去擋云云，酌情倘被告丁約源的確沒有出手毆 打被告謝進華之事，何以會於警詢、偵查時要供陳有毆打被 告謝進華之詞，且審酌被告丁約源改口辯稱無此傷害犯行之 時點，係在本院準備程序之時，非無可能係因遭起訴後始感 事態嚴重，故而改口執此辯詞以冀脫免刑罰，是當以被告丁 約源警詢、偵查所陳確有出手毆打被告謝進華乙節之詞，較 為可信。
㈢、再者，證人即被告丁鈞鋐於本院審理時具結證稱：我是用狼 牙棒打謝進華的背部等語（訴字卷二，第177 頁背面至第17 8 頁），另證人即被告謝進華於本院審理時亦證稱：有人從 我的後面拿狼牙棒攻擊我等語（訴字卷二，第12頁背面）， 故證人謝進華係遭被告丁鈞鋐自後方以狼牙棒攻擊無訛。又 依證人謝進華之診斷證明書上所載傷勢除「頭部頭骨金屬異 物嵌入併頭皮撕裂傷」外，尚有「頭部外傷併臉部撕裂傷」 ，此有沙德爾聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證 明書、沙德爾聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院104 年 3 月18日桃聖業字第1040000049號函及附件（偵字第00000 號卷，第26、30、63、106 至113 頁）在卷可稽，且對照被 告謝進華所受傷勢，除就頭部上方受傷之外，於右眼上方眉 骨處亦有包紮之情形，故證人謝進華頭部上方之傷勢應係遭 被告丁鈞鋐自後方持狼牙棒毆打所造成，而其右眼眉骨處之 傷痕，則應係遭被告丁約源毆打所造成，此情核與證人謝進 華於本院審理時具結證稱：我有被丁約源打，打我的右眼上 方靠近眉毛處等語（訴字卷二，第12頁背面）相符，是被告 丁約源出手毆打證人謝進華致其受有右眼上方之臉部撕裂傷 乙情，應堪認定。至證人謝進華於本院審理時雖證稱被告丁 約源係撥打電話後始到其攤位挑釁而出手傷害等語（訴字卷 二，第12頁至13），然衡情當時證人謝進華非無可能因情緒 激動，且又突遭他人持狼牙棒攻擊，故記憶紊亂而錯置案發 之事件順序，誤認係在被告丁約源撥打電話後始遭攻擊之情 ，此部分證詞，復無其他證據可佐，自難憑採。㈣、此外，被告丁約源之辯護人另辯稱係因被告謝進華先持鍋瓢 攻擊，被告丁約源始還手，此為正當防衛云云，然觀諸證人 謝碧雯、游瑛美於偵查及本院審理時之證詞均未證稱被告謝 進華有使用鍋瓢攻擊他人之情（偵字第23591 號卷，第21至 25、82至84、124 至125 頁；訴字卷二，第6 至11、43至50 頁），參以證人謝碧雯、游瑛美此部分之證述，於偵查及審 理中均經具結，且前後一致、互核相符，應堪認屬實，自難 認被告丁約源辯護人所辯之詞，係屬可採，況本案公訴意旨 認被告謝進華持鍋瓢傷害被告丁約源乙節，亦非有據（詳後
述，見乙、肆、一之部分），故被告丁約源之辯護人所辯， 委屬無稽。
㈤、至證人謝碧雯固於警詢中曾證稱：隔壁賣羊肉湯的男子（即 被告丁約源）沒有動手攻擊我哥哥云云（偵字第23591 號卷 ，第23頁背面），然再對照其於偵查中係證稱：不確定丁約 源有沒有出手打謝進華云云（偵字第23591 號卷，第125 頁 ），而於本院審理時則又證稱：警詢及偵查時，我不曉得丁 約源走過來推我哥哥算是動手還是打云云（訴字卷二，第9 頁），對於被告丁約源是否有出手毆打謝進華乙節，前後不 一，自難憑此有瑕疵之證述作論斷之依據。另證人游瑛美於 警詢中亦有證稱：不清楚丁約源有無動手毆打謝進華云云（ 偵字第23591 號卷，第21頁背面），惟於本院審理時卻證稱 ：丁約源一來就一拳打我的兒子云云（訴字卷二，第44頁） ，稽諸證人游瑛美前後證述情詞顯有不同，且依其於本院審 理時亦證稱：因為案發隔天就到警察局去做筆錄，我自己也 不舒服，而且我心裡很恐懼，當時警察跟檢察官都沒有像現 在這樣問我，我於警詢筆錄才會這樣說等語（訴字卷二，第 47、48頁），是證人游瑛美於警詢中對於此部分之證述似非 無瑕疵可指，且又與審判中證述有所不一，自亦難作為認定 之依據。
㈥、綜上，本案事證已臻明確，被告丁約源及辯護人所辯各節均 不足採，被告所犯傷害之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑 。
三、被告謝進華部份：
㈠、上開事實，業據被告謝進華於警詢、偵查及本院審理時坦承 不諱（偵字第23591 號卷，第81頁；訴字卷一，第115 頁； 訴字卷三，第20頁），核與證人即被告丁約源於偵訊中證述 之情節（偵字第23591 號卷，第180 頁）互核相符，足認被 告謝進華所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。㈡、從而，被告謝進華上開公然侮辱犯行，事證已臻明確，應予 依法論科。
貳、論罪科刑：
一、核被告丁鈞鋐所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公 訴意旨認被告丁鈞鋐所為，應依刑法第278 條第3 項重傷害 未遂罪處斷，容有未洽，業於前述，惟其基本社會事實同一 ，爰依法變更起訴法條。核被告謝進華所為係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。核被告丁約源所為係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
二、被告丁鈞鋐與真實姓名年籍不詳之成年男子就上開傷害犯行 有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
三、爰審酌被告丁鈞鋐、丁約源及謝進華僅因細故糾紛，被告丁 鈞鋐竟率爾夥同友人共同毆打被告謝進華，被告丁約源亦同 為毆打被告謝進華之舉，而被告謝進華亦出言辱罵被告丁約 源，顯見渠等法治觀念淡薄，欠缺尊重他人之觀念，然慮及 被告丁鈞鋐、謝進華犯後均能坦承犯行，應認其等態度尚可 ，另被告丁約源犯後不知反躬自省，猶仍飾詞狡辯，犯後態 度非佳，復兼衡被告3 人之品行、智識程度、生活經濟狀況 、犯罪情節、動機、目的、手段、告訴人即被告謝進華所受 之傷勢、渠等尚未達成和解等一切情狀，就被告3 人各項犯 行分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 。
四、被告丁鈞鋐行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12 月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施 行。依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應 適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。按修正後刑法 第38條第2 項、第4 項分別規定：「供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。經查：未 扣案之狼牙棒1 支，為被告丁鈞鋐所有，係用以傷害謝進華 所用之物，業據被告丁鈞鋐自承在卷（訴字卷一，第64頁） ，故該狼牙棒1 支雖未據扣案，然仍應依修正後刑法第38條 第2 項前段、第4 項規定，於被告丁鈞鋐所犯之罪刑項下， 諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、除上開本院認定被告丁約源、謝進華有罪之部分外，公訴意 旨另以：
被告丁約源與被告謝進華係同在桃園縣八德市（現改制為桃 園市八德區）廣福路上經營小吃攤位之攤商。於103 年9 月 20日凌晨0 時許，被告丁約源、被告謝進華並分別基於傷害 之犯意，被告丁約源以徒手、被告謝進華則持攤位上湯瓢而 互毆，致被告丁約源受有頭部及手部之傷害（被告丁約源此 部分之傷害犯行，業經本院認定係犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪，並說明如前）。被告丁約源因氣憤難忍，於同日凌 晨0 時32分許，另基於教唆重傷害之犯意，以其手機門號00 00000000號行動電話撥打其姪兒被告丁鈞鋐使用之門號0000 000000號行動電話，教唆原無犯意之被告丁鈞鋐前來。嗣經 知情且有幫助犯意之被告曾新維駕駛其所有之車牌號碼0000
-0 0號自用小客車搭載被告丁鈞鋐及真實姓名年籍不詳之2 名男子到場後，被告丁鈞鋐遂基於重傷害之不確定故意，持 狼牙棒下車前去敲打被告謝進華頭部，致被告謝進華受有頭 部外傷併臉部撕裂傷、頭部頭骨金屬異物嵌入併頭皮撕裂傷 ，且腦震盪伴有暫時性意識喪失之傷害（被告丁鈞鋐此部分 之傷害犯行，業經本院認定係犯刑法第277 條第1 項之傷害 罪，並說明如前），經在旁之謝碧雯、游瑛美極力阻止，並 因警方旋即到場處理而罷手，旋即搭乘上開自用小客車離去 。因認被告謝進華涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，被 告丁約源涉犯刑法第29條、第278 條第3 項之教唆重傷害未 遂罪嫌，被告曾新維涉犯刑法第30條、第278 條第3 項之幫 助重傷害未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30 年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資 參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
叁、本案公訴意旨認被告謝進華、丁約源及曾新維分別涉犯上開 罪嫌，無非係以證人謝進華、謝碧雯及游瑛美於警詢及偵查 中之證述、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號 行動電話於103 年9 月20日之通聯記錄、被告丁約源之傷勢 照片等證據資料，為其論斷之依據。
肆、爰就上開公訴意旨所認被告謝進華、丁約源及曾新維各自所 涉犯罪嫌，分述如下：
一、被告謝進華被訴涉犯傷害罪部分：
訊據被告謝進華固坦承斯時與被告丁約源發生爭執，並有出 言辱罵被告丁約源等情，惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱： 我並無出手毆打丁約源等語，辯護人亦為被告謝進華之利益 辯以：被告謝進華並沒有毆打丁約源，且丁約源亦無提出驗 傷單，並無證據證明丁約源有遭毆打受傷之事等語。經查：㈠、被告謝進華於上開時、地與被告丁約源發生口角爭執，被告 謝進華並有出言辱罵被告丁約源等情，業據被告謝進華坦認 在卷（偵字第23591 號卷，第81頁；訴字卷一，第115 頁； 訴字卷三，第20頁），核與證人即被告丁約源於警詢、偵查 中及本院審理時之證述（偵字第23591 號卷，第4 至5 、18 0 頁；訴字卷一，第36頁）相符，上開事實，首堪認定。㈡、證人丁約源於本院審理時固證稱：我於103 年9 月20日在桃 園市八德區廣福路20巷口擺攤，當日謝進華與其母親也在該 處擺攤，謝進華在他自己的攤位罵我，但是我不知道他在罵 什麼，罵很久，我轉頭過去看時，他就直接嗆我、罵我，我 走過去問他在罵什麼，他就拿湯瓢從我頭頂直接打下來，連 續敲我2 下，第1 下敲我頭，敲第2 下時，因為我用手去揮 ，所以手破皮，在派出所的時候，警察有將我手破皮的傷勢 照相，而且我的頭也被敲的腫腫的，員警有叫我指出部位， 並幫我拍照。那時謝進華打完我之後，我就退到馬路上去， 因為當時比較沒有車云云（訴字卷二，第108 至110 頁）， 並有證人丁約源所指稱身體受傷之照片（偵字第23591 號卷 ，第31頁）附卷可佐。然則，細究證人丁約源上開證述內容 ，容有可疑之處：
１、證人丁約源固證述遭被告謝進華以湯瓢敲擊，並因此受有頭 部紅腫及手部破皮之傷害，並提出受傷照片云云，然觀諸卷 附證人丁約源所指頭部受傷部位照片，尚難認確有紅腫之情 ，另照片中證人丁約源之手部雖有些微破皮傷勢，惟證人丁 約源於本院審理時另證稱：當時丁鈞鋐在打謝進華時，我有 抱住丁鈞鋐，所以我有還手打謝進華等語（訴字卷二，第11 0 頁背面），是證人丁約源前開手部傷勢，亦非無可能係因 當時為阻擋被告謝進華而出手還擊所造成，又該受傷照片均 為證人丁約源於警局時，自行向員警指陳後加以拍照，並未 經專業醫師診斷其所指稱頭部外觀是否確實存有紅腫之異狀 ，自難徒憑此逕認證人丁約源頭部有受傷之情。再者，證人 丁約源雖當庭提出湯瓢1 支，以資證明確有遭被告謝進華持 此毆打之事，然證人丁約源於本院審理時證述：我今天有帶 我去五金行買的，跟謝進華當時用來打我一樣型號的湯瓢到 庭，因為我事後有去問我們攤商附近五金行的老闆娘，問他
謝進華的鍋子是不是在這邊買的，老闆娘說謝進華有用2 種 鍋子，目前她店內只剩1 種，我問她是否可賣我1 支，她拿 出來之後，我看跟謝進華當時打我的大小差不多，所以我就 買了等語（訴字卷二，第111 頁），是證人丁約源當庭提出 之湯瓢乃其事後所購買，並非其所稱當日遭被告謝進華毆打 時所使用之器具，且就購得之湯瓢亦係其向店家詢問後，再 自行判斷確認型式、大小後提出，實質上仍係證人丁約源之 證述，自無從佐證其證詞之真實性。
２、又證人丁懸輝固於本院審理時證稱：103 年9 月20日凌晨12 點左右，我看到我叔叔丁約源與謝進華在八德廣福路的攤位 發生爭執，當時謝進華突然罵髒話，後來我叔叔要去謝進華 的攤位理論的時候，謝進華就拿武器攻擊我叔叔，但謝進華 拿的武器是什麼我不知道，我只知道他手上有拿東西，我看 到謝進華在打我叔叔的時候，我有想要衝過去，但我弟弟丁 鈞鋐已經先衝過去阻止對方打我叔叔，我也有過去抱住我弟 弟，事情就結束了，在謝進華攻擊我叔叔之後，我知道我叔 叔已經倒地云云（訴字卷二，第170 至173 頁），然稽之證 人丁約源於本院審理時係證稱：我遭謝進華打了之後，我就 退到馬路上去了，因為當時比較沒有車云云（訴字卷二，第 109 頁），證人丁約源前開證詞中全然未無提及其當場遭被