臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度易字第1464號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 孫維康
選任辯護人 徐松龍律師
被 告 莊國忠
選任辯護人 陳建宏律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
孫維康共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬元沒收。
莊國忠共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰萬元沒收。
事 實
一、孫維康、莊國忠為賺取仲介佣金、利息，於民國101 年12月 間，由莊國忠出資，透過孫維康借款新臺幣（下同）400 萬 元予曾譜峰、藍美雪，供曾譜峰、藍美雪向林素珍購買坐落 於宜蘭縣○○市○○段000 地號農地( 下稱本案農地) 之用 。嗣由藍美雪出名與林素珍於101 年12月10日簽定買賣契約 ，約定買賣價金為1,000 萬元，上揭農地之所有權則暫不移 轉登記予藍美雪，惟林素珍需配合出具名義擔任起造人興建 農舍，曾譜峰、藍美雪先給付100 萬元頭期款，並要求林素 珍設定最高限額抵押權400 萬元予孫維康所指定之實際出資 人莊國忠以為擔保。嗣曾譜峰所簽發支付第二期價款之200 萬元支票因存款不足而跳票，林素珍遂於102 年5 月31日， 向臺灣宜蘭地方法院民事庭具狀對莊國忠提起確認抵押債權 不存在及塗銷抵押權登記之訴訟，莊國忠於同年6 月10日收 受上揭民事起訴狀繕本後，旋於當日下午某時告知孫維康此 事並將起訴狀繕本交予孫維康閱覽，孫維康、莊國忠均明知 上開最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，竟共同意圖為 自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，隱瞞莊國忠對林素珍 無抵押債權存在、擔保債權尚未確定且未得抵押人林素珍同 意，上開最高限額抵押權恐因涉訟而遭判決命塗銷之事實， 推由孫維康出面，利用不知情之古耀明向其母呂桂香及呂桂 香友人林秀貞、許迪嵐( 下稱呂桂香等3 人) 表示願以400 萬元之價格出售上開債權及抵押權，每月則可收息2 分即8 萬元，並保證上開債權及抵押權沒有問題，致呂桂香等3 人 陷於錯誤而信權利內容正常無瑕疵，由呂桂香出資100 萬元
、林秀貞出資100 萬元、許迪嵐出資200 萬元，共同以400 萬元之價格購買之( 呂桂香等3 人實際出資376 萬，由古耀 明先扣除其與孫維康約定其可得之12萬佣金後，交付364 萬 元予孫維康，詳後述) 。孫維康、莊國忠後向不知情之地政 士王義泉謊稱上開最高限額抵押權之擔保債權業已確定，委 由王義泉於同年6 月17日辦理將上開最高限額抵押權移轉登 記予呂桂香等3 人之相關手續( 孫維康、莊國忠共同涉犯使 公務員登載不實罪部分，業經臺灣宜蘭地方法院以103 年度 易字第214 號各判處有期徒刑5 月，並經臺灣高等法院駁回 上訴而告確定，下稱另案) 。嗣於103 年5 月30日，經臺灣 宜蘭地方法院以102 年度訴字第191 號判決確認上揭抵押債 權不存在，並命呂桂香等3 人塗銷上開最高限額抵押權，呂 桂香等3 人始知受騙。
二、案經呂桂香、林秀貞及許迪嵐訴由臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠證人呂桂香等3 人、古耀明、曾譜峰於偵查中之陳述： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即被害人呂桂香等3 人、古耀明、曾譜峰於檢察事 務官詢問時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳 述，經核與其各自於偵查中或本院審理時之證述內容大致相 符，而無由判斷何者具有較可信之特別情況，且查無刑事訴 訟法第159 條之3 各款情形，被告2 人之辯護人既爭執之（ 見審易卷第36頁反面），應認無傳聞法則例外規定之適用， 而無證據能力。
⒉又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。是被告以外之人前於偵查中向檢察官所為之證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明有何顯不 可信之情況之理由外，應認該證述具有證據能力。被告孫維 康之辯護人固爭執之，然查證人呂桂香等3 人、古耀明、曾 譜峰於偵查中之證述，乃親身參與、經歷被告2 人犯行之經 過，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人 均以證人身分具結後，於檢察官面前完整、連續證述其親身 經歷，無何違法取證之瑕疵存在，依前規定，該證述自有證 據能力。
㈡本案據以認定事實之其餘供述證據，公訴人、被告2 人及辯 護人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌其
作成並無違法、不當或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，自有證據能力；至其他非供述證據部分， 與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽 造、變造等須證據排除之情事所取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告2 人固坦承有於前揭時間收受並知悉案外人林素珍 所提之前開民事起訴狀繕本，且有將對證人曾譜峰及案外人 藍美雪之400 萬元債權及上揭最高限額抵押權移轉予被害人 呂桂香等3 人，然矢口否認有何詐欺犯行，被告孫維康辯稱 ：本案轉讓債權及最高限額抵押權事宜均為證人曾譜峰與證 人古耀明接洽云云；其辯護人並辯稱：被告孫維康就上開移 轉事宜，實未施用任何詐術，而僅單純配合證人曾譜峰所委 託之地政士王義泉依其專業來處理，被告孫維康亦無法律專 業知識能力以判斷上揭最高限額抵押權之效力云云；被告莊 國忠以：伊不認識被害人呂桂香等3 人及證人古耀明，伊僅 係單純借款予被告孫維康，全依被告孫維康之意思行事，上 開移轉事宜之承辦代書為何人伊亦全然不知云云置辯；其辯 護人則辯稱：被告莊國忠就被告孫維康與證人曾譜峰、證人 古耀明及案外人藍美雪間之關係全然不知，主觀上並無詐欺 之不法意圖云云。惟查：
㈠證人曾譜峰前於101 年12月7 日以案外人藍美雪為買受人， 以1,000 萬元之價格( 其中600 萬元為銀行貸款) 向案外人 林素珍購買本案農地，雙方並約明案外人林素珍應將該地設 定400 萬元之最高限額抵押權予買方或其所指定之人以為擔 保，證人曾譜峰遂因之向被告孫維康借款400 萬元作為上開 土地買賣價金，被告孫維康亦因之向被告莊國忠借款400 萬 元，嗣證人曾譜峰支付第一期款100 萬元予案外人林素珍後 ，案外人林素珍即於101 年12月10日將本案土地設定擔保債 權額為400 萬元之最高限額抵押權予證人曾譜峰應被告孫維 康要求所指定之與前開買賣契約無關之人即被告莊國忠，業 據被告孫維康以證人身分及證人曾譜峰於本院審理時分別證 述在卷( 見本院卷一第79頁反面至第81頁、本院卷二第14頁 反面至第15頁) ，並有土地買賣契約書、土地登記申請書、 他項權利證明書及土地登記第二類謄本在卷可憑（見宜檢他 卷影卷二第112 頁、第171 至172 頁、第186 頁），而案外 人林素珍嗣因證人曾譜峰所簽發支付第二期價款之200 萬元 支票因存款不足而跳票，遂於102 年5 月31日，向臺灣宜蘭 地方法院民事庭具狀對被告莊國忠提起確認抵押債權不存在
及塗銷抵押權登記之訴，被告莊國忠於同年6 月10日收受上 揭民事起訴狀繕本後，旋於當日下午某時告知被告孫維康此 情，並將起訴狀繕本交予孫維康閱覽，後由地政士王義泉製 作債權確定證明書而於同年6 月17日辦畢上開最高限額抵押 權自被告莊國忠移轉登記予被害人呂桂香等3 人之相關手續 ，亦據被告2 人於本院審理時自承及被告孫維康以證人身分 證述在卷( 見本院卷一第33至34頁、本院卷二第18頁反面) ，且有民事起訴狀影本、土地登記申請書、土地抵押權移轉 契約書、債權確定證明書、他項權利證明書及土地登記第二 類謄本附卷可佐（見宜檢他卷影卷二第179 頁、第195 至19 7 頁) ，首堪認實。
㈡按刑法第339 條第1 項之詐欺罪，其成立固以行為人有施用 詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文 字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞 行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。查： ⒈被告2 人於迄收受上開民事起訴狀後而將上揭擔保債權及最 高限額抵押權移轉予被害人3 人前，已明確知悉上揭擔保債 權並未確定，且無確定事由，被告莊國忠對案外人林素珍並 無債權存在，上開最高限額抵押權不得隨同原債權而移轉， 且前揭本案農地買賣契約已生爭訟乙情，迭據臺灣宜蘭地方 法院103 年度易字第214 號刑事判決及臺灣高等法院103 年 度上易字第2723號刑事判決，依上貳、之㈠各事證及證人 王義泉於該案一審審理時結證：債權確定證明書係102 年6 月17日送件當日伊於被告孫維康辦公室所書寫及用印，因債 權確定證明書未蓋印鑑章，故伊請被告孫維康連絡被告莊國 忠親持印鑑章前來，由伊用印；伊有跟被告2 人告稱一定要 債權確定才可以辦理移轉，該債權確定證明書係依被告2 人 指示為之等語等客觀事證詳細論證明確，有是號刑事判決存 卷可考( 見宜蘭地院103 易214 影卷第65頁反面至第68頁、 他1336卷第4 至6 頁、第131 至133 頁) 。 ⒉復稽之：
①證人古耀明於本院審理時結後證稱：本案係被告孫維康於10 2 年6 月初與伊洽談，伊記得6 月10幾號去宜蘭看案子，伊 約被害人許迪嵐及被害人林秀貞之丈夫葉川楊去看本案農地 ，看完後，被告孫維康稱本案土地有設定第一順位抵押權， 抵押權人係被告莊國忠，係龍潭國泰當舖老闆，還蠻穩的， 利息2 分，即借400 萬1 個月可收8 萬元利息；伊當天去程 路上有告知被害人許迪嵐及葉川楊相關細節，其後再問被害 人即其母呂桂香要不要占1 份；被害人3 人有拿到第1 至4 月利息，第1 至3 個月利息係由400 萬元預扣，第4 個月由
被告孫維康支付；被告孫維康介紹本案時，有跟伊保證沒有 問題，稱本案原係當舖老闆在做，但因當舖老闆不適合做放 貸，才把此機會讓給伊；伊很信任被告孫維康，故未再向案 外人林素珍確認，辦理過程中，確定抵押權設定予被害人3 人後，伊才開票予被告孫維康，其後被害人3 人再匯錢給伊 ；伊不知其中有訴訟，伊對被害人3 人也無法交待，倘知悉 本案已被起訴，伊哪敢做；伊之所以不細究本案債權及抵押 權之詳細內容而信任被告孫維康，讓渠全權處理本案，係因 伊先前已與渠配合過約1 至2 年以上，件數很多，並無何問 題，每次業主之錢均有回收，且伊均有賺到仲介費，這次係 於短短數月內同時做4 、5 件，後來均出事情，全部都訴訟 ，即抵押權被塗銷或賠錢等語( 見本院卷一第160 頁反面至 第170 頁) 。
②證人許迪嵐於本院審理時證稱：伊於102 年5 、6 月間，曾 聽證人古耀明稱有位當舖老闆有筆400 萬元債權要移轉，因 當舖老闆認為借錢給人家不好看，伊出200 萬，被害人呂桂 香、林秀貞各100 萬，且有筆宜蘭土地可設定抵押供擔保， 伊等才願意承接此債權，利潤係每個月2%利息；證人古耀明 於同年5 月底至6 月初間，有載伊及被害人林秀貞之先生一 起去宜蘭看該筆土地，看完後約1 至2 週，伊等洽談債權及 抵押權之事，6 月初由證人古耀明去辦理抵押權移轉登記； 證人古耀明跟伊等洽談移轉債權及抵押權登記時，伊不知案 外人林素珍已對被告莊國忠提出確認抵押債權不存在及塗銷 抵押權之訴，倘若知悉，即不敢做等語( 見本院卷二第3 至 4 頁) 。
③證人林秀貞於本院審理時結稱：伊於102 年6 月間，曾聽證 人古耀明稱龍潭國泰當舖老闆即被告莊國忠有筆400 萬元債 權要移轉，有宜蘭土地會設定抵押給伊等，很安全，金額共 400 萬，伊出100 萬、被害人許迪嵐200 萬、證人古耀明之 母呂桂香100 萬，3 人湊400 萬，每月利息2%，後由伊丈夫 與證人古耀明一同去看土地，後證人古耀明將移轉登記及權 狀等資料給伊等看過後，伊等即付400 萬；證人古耀明跟伊 等洽談移轉債權及抵押權登記時，伊不知悉案外人林素珍已 對被告莊國忠提出確認抵押債權不存在及塗銷抵押權之訴， 倘若知悉，一定不會投資等語( 見本院卷二第8 頁反面至第 9 頁) 。
④衡酌上開證人各次證述均經告以偽證罪之刑責後具結而須負 該罪之責，依情並無甘冒重罪處罰以蓄意構陷被告2 人，而 為虛偽證述之理，且綜觀其等證述內容，尚無刻意誇大、明 顯偏袒、矛盾或不合常情之處，亦互核相致而無何齟齬之處
，是其等證詞尚屬信而有徵，值堪採信。依上證述內容，堪 認被告2 人於本案債權及抵押權讓與時( 抵押權移轉登記予 被害人3 人前) ，確未將被告莊國忠對案外人林素珍並無擔 保債權存在且上開最高限額抵押權之效力有疑並已涉訟乙節 告知證人古耀明及被害人3 人，反以保證權利內容正常，且 有本案農地供擔保等說詞企求取信予證人古耀明及被害人3 人。
⒊而債權及抵押權讓與交易，除抵押物現況、抵押權順位等因 素外，債權之糾紛內容及抵押權有效與否等情，確均足以影 響買受人之購買意願，此乃眾所周知之事，亦非為分別長期 從事不動產仲介、二手高價商品買賣相關行業之被告2 人所 能諉為不知，是被告2 人不論推由被告孫維康第一次與證人 古耀明接洽時，是否業已收受並知悉上開民事起訴狀繕本， 至少在收受並知悉前，確已明瞭被告莊國忠對案外人林素珍 全無債權債務關係，且上揭擔保債權尚未確定，案外人林素 珍更未獲通知，業如前述，且於收受及知悉上開民事起訴狀 繕本後，與證人古耀明( 被害人3 人之代表) 洽談時及其後 最高限額抵押權移轉登記前此段期間，就足以影響購買意願 之本案擔保債權之糾紛內容及最高限額抵押權有效與否之重 要資訊，依交易習慣及社會通念，自負有據實向被害人3 人 告知揭露之義務，然被告2 人不惟使地政士王義泉製作案外 人林素珍對被告莊國忠負有400 萬元擔保債權且債權已確定 之不實債權額確定證明書持往辦理移轉登記而涉使公務員登 載不實犯行外，更消極隱瞞證人古耀明及被害人3 人上開交 易所應告知之重要資訊事項，致被害人3 人陷於錯誤，同意 購買上開債權及最高限額抵押權，進而交付價金，是被告2 人確有詐欺之不法意圖及施用詐術之行為，至為明灼。 ⒋被告孫維康固辯稱：本案轉讓債權及最高限額抵押權事宜均 為證人曾譜峰與證人古耀明接洽云云，並執證人曾譜峰於本 院審理時之證述內容為據。惟查：就轉讓債權及最高限額抵 押權事宜究係由何人與證人古耀明接洽乙節，據證人曾譜峰 先於偵查中證稱：被告孫維康向伊表示要將債權、抵押權移 轉給他人，後移轉給證人古耀明，伊始知有證人古耀明此人 等語( 見他1336卷第77頁) ，後於另次偵查中結稱：當初向 被告孫維康借錢去買地，講好只借6 個月，到期後被告孫維 康不讓伊展延，要求伊還款，伊請渠幫伊介紹金主，渠介紹 證人古耀明給伊認識，伊方去找證人古耀明，並把相關情形 告訴渠，後渠同意承受債權，便於6 月17日辦理抵押權讓與 ，至於證人古耀明何時將錢交給被告孫維康伊不清楚等語( 同上卷第107 至108 頁) ，繼於本院審理時證稱：一開始係
伊與證人古耀明提起債權及抵押權移轉之事，之後協商移轉 ，因權利不在伊處，伊向證人古耀明稱請渠找被告孫維康， 因設定權利人係被告孫維康之金主被告莊國忠等語( 見本院 卷一第84頁) ，則證人曾譜峰之證述前後顯有出入，是否可 信為真，已堪存疑，況據上證述，尚不能證明被告孫維康與 證人古耀明就債權及最高限額抵押權買賣乙事無何接洽，當 無礙於被告2 人確有共同保證上開交易之各權利內容正常及 隱瞞上開債權之糾紛內容及最高限額抵押權因涉訟而有無效 可能之詐欺犯行之認定。至被告2 人其餘所辯情詞，俱與客 觀事證所徵之情相悖，均無足採。
⒌末被告孫維康聲請傳喚證人藍美雪，待證事實分別為證明證 人古耀明與曾譜峰於本案之前已認識云云；又聲請傳喚證人 呂學陽，待證事實為被告孫維康曾提供新竹縣湖口鄉土地信 託予證人古耀明抵償云云。惟查，證人古耀明與曾譜峰於本 案之前已否相識及被告孫維康與證人古耀明他案交易之有無 ，顯與本案被告2 人有無為上開詐欺犯行之爭點尚無重要關 係，而被告2 人確具主觀犯意而為上開各構成要件行為，亦 有如前各事證可佐，並經詳實論證而臻明確，是上開證據之 聲請，依同法第163 條之2 第2 項第2 、3 款之規定，均認 無調查之必要，併此指明。
⒍綜上論述，本案事證明確，被告2 人詐欺犯行堪可認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條第1 項之規定業於103 年6 月18日修正公布施行，並自同年月20 日生效，修正前刑法第339 條第1 項之法定刑為「5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後刑 法第339 條第1 項之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科50萬元以下罰金」，是修正後新法並未較有利於 被告2 人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前 段之規定，適用被告2 人行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定處斷。是核被告2 人所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈡被告2 人利用不知情之證人古耀明分向被害人呂桂香等3 人 施詐，致渠等陷於錯誤，進而交付上述財物，為間接正犯。 被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈢爰以行為人責任為基礎，各審酌被告2 人明知將轉讓予被害
人3 人之最高限額抵押權無擔保債權存在而無效，竟隱瞞此 情並積極保證權利內容正常而將之售予被害人3 人，損及被 害人財產利益，詐得款項甚鉅，所為誠應非難，且犯後猶均 否認犯行而屢為反於真實之積極抗辯，自難與單純否認犯罪 等同視之，態度非佳，兼衡其等各自之素行、智識程度及生 活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及違反義務暨參與犯罪 之情節與內部分擔程度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，以資儆懲。
㈣末被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27 日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定， 自105 年7 月1 日施行，且刑法第2 條第2 項亦已明定沒收 適用裁判時之法律，是本案有關沒收部分，自應直接適用10 5 年7 月1 日施行之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第4 項分別定有明文。再共同正犯之犯罪所得沒 收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；最高法院先前 對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參 考，核屬終審機關晚近一致之見解( 最高法院104 年度第13 次刑事庭會議決議意旨參照) ，至共同正犯各人有無犯罪所 得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及 調查所得認定之。經查，據證人古耀明於本院審理時證稱： 被害人3 人先匯共400 萬給伊，伊開364 萬之支票予被告孫 維康，即400 萬預扣3 個月利息共24萬元，再扣除伊之仲介 費12萬，後伊再將上開利息款項按比例分予被害人3 人等語 (見本院卷一第160 頁反面、第167 頁反面) ，再參被告孫 維康於本院準備程序時供陳：所得款項中之300 萬已交還被 告莊國忠等語( 同上卷第34頁) ，堪認被告2 人之實際犯罪 所得為364 萬元，業由被告莊國忠分得300 萬元，餘歸被告 孫維康所有，爰依刑法第38條之1 第1 項，於被告2 人罪刑 項下分別諭知沒收( 此犯罪所得變得財物為金錢且係現行貨 幣新臺幣，亦已與被告2 人之財產混同，並無不能沒收原利 得客體之情形，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額之問題，至將來實際執行時，苟受執行沒收對象 不繳納或無力繳納該價額，執行機關自得對其財產強制執行 以抵償之，此觀刑法第3 條之1 明定「本法所稱沒收，包括 其替代手段」自明，此部分僅屬執行機關執行之問題，併予 敘明) 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第
339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第38條之1 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案先後經檢察官翁誌謙、周彤芬到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 林蕙芳
法 官 賴鵬年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨寧
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
附論本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。