行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第六二八號
再 審原 告 美商．寶鹼公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 陳啟舜律師
再 審被 告 經濟部智慧財產局
右當事人間因發明專利申請事件，再審原告對本院中華民國八十七年七月九日八十七
年度判字第一三五三號判決提起再審之訴，本院判決如左︰
主 文
再審之訴駁回。
事 實
緣再審原告於民國八十三年三月二十四日以其「化妝用組合物」係包含0.1%至20% 重量比之矽酮或矽酮混合物，該矽酮或矽酮混合物含分子量在200,000至4,000,000之矽酮膠，該組合物併合2% 至10%之山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之摻合乳化劑等情，向再審被告（原為經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制）申請發明專利，旋變更發明名稱為「護膚組合物」並修正申請專利範圍。案經編為第00000000號審查、再審查，認不符發明專利要件，乃依專利法第二十條第一項前段、第二項、第二十二條第三項及第四項規定，審定本案應不予專利，發給八十五年十二月三十一日（八五）台專（玖）○一○六一字第一五○三二三號專利再審查審定書。再審原告不服，乃循序提起行政訴訟，遭本院八十七年度判字第一三五三號判決（以下簡稱原判決）駁回。遂以原判決有再審之事由，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、本發明申請專利範圍如下：「一種呈水包油分散液形式的皮膚保養組合物，包含0.1%至20% 重量比程度的矽酮或矽酮混合物，其矽酮或矽酮混合物包含一種具有200,000 至4,000,000 分子量的矽酮膠，且其中該組合物更額外地併合著2%至10% 的可在水中形成液晶的乳化劑，該乳化劑是一種基於山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之混合物的脂肪酸酯摻合物」。嗣，本發明申請專利標的係以具有200,000至 4,000,000 分子量之矽酮或矽酮混合物重量百分比0.1%至20% ，再將山梨醛脂肪酸酯和之混合的2%至10% 為乳化劑組合而成，並可達成最佳護膚之功效。二、查，再審被告所引證之美國專利第0000000號係關於一種水包油（O/W ）型之乳液，其於長時間貯存下仍可安定，且可提供良好的皮膚觸感以及保濕性。此引證案中僅揭示使用山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯作為化妝品之乳化劑，然其中並未揭示如本發明之使用2%至 10%之可於水中形成液晶的以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之混合物為主之乳化劑，同時併用0.1%至20% 之矽酮或矽酮混合物，以作為護膚組合物之主要成份，縱使山梨醛脂肪酸酯－蔗糖脂肪酸酯乳化劑係屬習知，然以其特定比例混以另一特定比例之矽酮或矽酮混合物所組成之護膚組合物並非習知，該技術內容亦未揭示於美國第0000000號案中，其所達成之護膚功效而具有進步性，亦非如美國專利第0000000號所揭示之單就使用山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯混合物所能達成並使用於肌膚上，按，專利審查基準第一－二－六頁新穎性判斷原則第五項所述「上位概念發明」之公開，原則上不影響「下位概念發明」之新穎性。故本發明申請標的「下位概念發明」之新穎性不受美國第0000000號「上位概念發明
」影響。三、次查，再審被告引證之美國專利第五、一○六、六○九號係揭示一種溶媒系統（vehicle system），其包含第一及第二增稠劑，主要係在製作護髮組合物，尤其是可沖洗之頭髮調理組合物，其中係使用非揮發性矽酮流質作為護髮之活性成分。該美國專利第0000000號係關於護髮組合性，然本發明係揭示皮膚保養組合物，二者顯然並不相同，其所屬領域顯然互異。其次，此引證案中並未揭示如本發明之使用2%至10% 之可於水中形成液晶的以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之混合物為主之乳化劑，同時併用0.1%至20% 之矽酮或矽酮混合物，以作為護膚組合物之主要成份。且本發明所達成之護膚功效而具有進步性，亦非如美國第0000000號所揭示之單就矽酮成份所能達成並使用於肌膚上。故本發明申請標的「下位概念發明」之新穎性不受美國第0000000號「上位概念發明」影響。四、另查，行政院之台八十七年訴字第○五六五二號再訴願決定理由所述，「查以矽酮或矽酮混合物為活性成分用於皮膚保養，已揭示於美國第五、一○六、六○九號專利案與 B.F. Goodrich「Carbopol Resins 」資料及 Champman& Hall 於西元一九九二年所出版 Chemistryand Technology of the Cometics and Toiletries Industry一書中；而以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯做為乳化劑，亦揭示於美國第0000000號專利案，本案係運用既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成。」其中 B.F. Goodr-ich「Carbopol Resins 」資料及 Chamistry and Technology of the Cometics andToiletries Industry一書並再審被告所引證資料 ，因而再審原告從無答辯修正之機會。顯然，行政院不願讓再審原告有任何申復機會下逕引證新證據而作成決定顯有違誤。然而，不管是美國第0000000號或B.F.Goodrich 「Carbopol Resins」資料或「Chamistry and Technology of the Cometics and Toiletries Industry」一書或美國第0000000號之技術內容完全未揭示本發明標的。按，專利審查基準第一－二－二十頁進步性判斷原則之判斷方式明確指出組合文獻之技術內容屬於非類似、非接近或無關的技術領域者，則其組合，通常為非能輕易完成。故，以矽酮或矽酮混合物已揭示於美國第0000000號或 B.F. Goodrich 「Carbopol Resins」資料或「 Chamistry and Technology of the Cometics and Toiletries Indust-ry」一書與以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯做為護髮組合物之乳化劑已揭示於美國第0000000號予以組合比對本發明，該比對方式，實屬非類似的技術領域組合，況且，該引證資料並未揭示本發明申請專利標的，是以行政院決定理由實有違法。再查，行政院台八十七年訴字第○五六五二號再訴願決定理由所述，申請專利範圍第五項「根據申請專利範圍第一項的皮膚保養組合物，其中主要油相包含一種自礦物油、植物油及動物油、脂類和臘、脂肪酸酯、脂肪醇、脂肪酸及其混合物的天然或合成的油」，已包括所有油類，然實施例則僅為習用油脂，且此等油脂已見於一般皮膚保養組成物配方中，如 B.F. Goodrich 「Carbopol Resins」資料所示。申請專利範圍第九項「根據申請專利範圍第一項的皮膚保養組合物．．．包含0.1%至 10%重量比的選自羧乙烯基聚合物的親水性膠化劑」，此酸乙烯基聚合物之親水性膠化劑範圍太廣。申請專利範圍第十一項「根據申請專利範圍第一項的皮膚保養組合物，其中膠化劑包含一種具有兩性性質的經厭水化改質之交聯丙烯酸聚合物」，此類膠化劑亦為 B.F. Goodrich所生產及使用。申請專利範圍第八項「根據申請專利範圍第六項的皮膚保養組合物，其中之保濕劑是選自甘油．．．」，亦為習用保濕劑，如「Carbopol Re-
sins」資料及 Chemistry and Techmology of the Cometics and Toiletries Indu-stry一書所示。再審原告在此特別指出，原處分機關訴願機關及再訴願機關僅對本案申請專利範圍「附屬項」之專利性質疑，而完全未核駁本案申請專利範圍之「獨立項」。是以，本案申請專利範圍之「獨立項」顯屬可予專利者，應不容置疑。按，專利審查基準第一－二－二十七頁所述獨立項之發明具有進步性者，其附屬項當然具有進步性。嗣，僅因本發明之附屬項不具進步性而決定本發明之獨立項不具進步性實屬違誤。五、本案發明確實具有優良之改良功效：實施本發明之必要技術特徵悉已揭示於本案說明書中，其中並已揭示相當充份之實施例以說明所請求保護之皮膚保養組合物。例如，本案中文說明書第二十三頁已進一步指出，本發明之組合物具有以下之改良功效；優良之皮膚濕潤效果（短時間和長時間）、觸感及其他特性；及具有降低和黏稠感，其避免了皮膚於塗抹組合物時所產生之油膩感；可提供良好的塗敷效果及吸收效果；此外，其於常溫及升高溫度下皆可表現優異的安定性。六、根據專利法第二十二條第三項之規定，說明書中除申請專利範圍之外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能明瞭其內容並可據以實施。再審原告需指出者，本發明之必要技術特徵悉已揭示於本案說明書中，另並已提供相當充份之實施例以作進一步之說明，本發明組合物之改良功效業已於本案中文說明書第二十三頁陳明，咸信技藝熟悉人士經由本案說明書之揭示並參酌實施例之例示，已可充份明瞭本發明之內容並據以實施之，亦即，本發明確已符合上述專利法條文之規定；況且，功效數據並非判定一發明是否具有可專利性之唯一且必要條件。七、本案申請專利範圍所請之組成成分實可為實施例所支持：本案申請專利範圍中之組合物包含0.1至 20重量 %之矽酮或矽酮混合物，該矽酮或矽酮混合物含有一種具有200,000 至4,000,000 分子量之矽酮膠，該組合物另外可併入 2%至10%之可於水中形成液晶的乳化劑，該乳化劑係一種以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之混合物為主的脂肪酸酯摻合物，此等特定比例之特定成份實已例示於實例Ｉ至Ｘ中，例如，實例Ｉ至Ｘ中之矽酮含量分別為：0.3,0.4,0.5,0.5,0.4,0.3,0.4,0.5,0.5 及0.4，其皆可支持 0.1 至20重量% 此一範圍，再審被告之核駁理由「本案申請專利範圍所請之組成成分範圍過廣，無法為實施例所支持」顯然並無理論基礎且與事實相違背。況且，對熟知技藝人士而言，經由本發明說明書完整技術內容之揭示以及代表性實例之例示，本發明所述之組合物及其改良功效當已相當清楚，其已足以證明本發明之可實施性，再審被告僅稱「本案申請專利範圍所請之組成成份範圍過廣，無法為實施例所支持」，然並未具體說明本案申請專利範圍所請之組成成分範圍何以過廣，顯見此一理由實不合理，再審原告認為本案申請專利範圍係針對熟知此技藝之人士基於說明書之揭示以及實例之例示所能合理推及者予以界定，當已符合專利法之要求。七、據上論結，本發明不具專利法第二十條第一項及第二項規定情事，亦未違反專利法第二十二條第三項及第四項規定情事。為此，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及一再訴願決定等語。再審被告答辯意旨略謂︰起訴理由強調本案係以矽酮或矽酮混合物併入2%至10% 之以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之混合物所組成乳化劑，並未揭示於再審查所引證之美國專利第0000000號案及第0000000號案中，而具有新穎性、進步性云云。惟本案所強調之組合雖未完全揭示於前述引證案中，但矽酮或矽酮混合物做為活性成分可用於化粧品之用（如用於皮膚）已為美國專利第0000000號案說明
書第二欄中所敘明，而以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯做為乳化劑亦為美國專利第0000000號案說明書第三欄所敘明，因此本案以已知活性成分配合乳化劑之組合，僅係運用習知之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，自不符專利法第二十條第二項之規定，更何況本案說明書中並無任何明確之實驗數據可證明所述組成物具有特殊增進功效之處，而僅以文字敘述，實難以得知其確實之效果為何。另說明書之實施例中僅標示所述組成物的確實組成分，但是否與說明書所述具同樣效果，實難以得知，且申請專利範圍之主項中所請之組合物僅敘述包含矽酮或矽酮混合物及山梨糖醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之混合物的乳化劑所組成，而對於其他成分皆未提及，不但無法明確揭示本案之組成，更無實驗數據認定所述兩種成分所產生的效果，因此無法使熟悉此技術者由說明書所述瞭解其特點及功效，申請專利範圍之主項中亦未具體載明其技術內容及特點，自不符專利法第二十條第一項前段及第二十二條第三、四項之規定，因此再審被告之再審查審定書係以其主要技術特徵不具進步性而為核駁之處分，亦非如再審原告所指對附屬項予以核駁。再審之訴為無理由，請判決駁回等語。
理 由
本件再審原告提起本件再審之訴，未據其陳明係依行政訴訟法第二十八條何款再審事由，惟依其陳述內容，無非指摘原判決適用法規顯有錯誤；但該條第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。查，本件原判決係以矽酮或矽酮混合物為活性成分用於皮膚保養，已揭示於美國第0000000號專利案與 B.F. Goodrich「Carbopo-l Resins」資料及Champman & Hall於西元一九九二年所出版Chemistry and Techno-logy of the Cometics and Toiletries Industry一書中；而以山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯做為乳化劑，亦揭示於美國第0000000號專利案，本案係運用既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成，業經原處分論述綦詳。又本案所列舉之皮膚保養組合物實施例Ｉ至Ｘ，僅籠統敘述其具優良之皮膚濕潤效果、觸感等特性，並無對照品及數據證明，亦無對皮膚之刺激性、光敏性、光毒性等相關安全性及安定性評估數據。本案申請專利範圍所請組成成分範圍過廣，無法為實施例所支持至為明顯，如申請專利範圍第五項「根據申請專利範圍第一項的皮膚保養組合物，其中的主要油相包含一種自礦物油、植物油及動物油、脂類和臘、脂肪酸酯、脂肪醇、脂肪酸及其混合物的天然或合成的油」，已包括所有油類，然實施例則僅為習用油脂，且此等油脂已見於一般皮膚保養組成物配方中，如B.F. Goodrich「Carbopol Res-ins 」資料所示。申請專利範圍第九項「根據申請專利範圍第一項的皮膚保養組合物．．．包含0.1%至10% 重量比的選自羧乙烯基聚合物的親水性膠化劑」，此酸乙烯基聚合物之親水性膠化劑範圍太廣，無法為實施例所支持。習用親水性膠化劑為B.F.G-oodrich所生產之 Carbopol Resins ，本案實施例亦採該公司產品，申請範圍太廣。申請專利範圍第十一項「根據申請專利範圍第一項的皮膚保養組合物，其中膠化劑包含一種具有兩性性質的經厭水化改質之交聯丙烯酸聚合物」，亦遠超出本案實施例所能支持之範圍，且此類膠化劑亦為 B.F. Goodrich所生產及使用。申請專利範圍第八項「根據申請專利範圍第六項的皮膚保養組合物，其中之保濕劑是選自甘油．．．」
，亦為習用保濕劑，如「Carbopol Resins 」資料及 Chemistry and Technology ofthe Cometics and Toiletries Industry一書所示者，其申請範圍過廣，不合專利法規定等情，復經訴願機關經濟部函請工業技術研究院化學工業研究所審查認原處分所為不予專利之審定，並無違誤，有八十六年五月三十日（八六）工研化審字第○七八七號附審查意見書在卷可稽，其所提審查意見分析詳盡，見解客觀，堪以採信。本件申請專利範圍之主項中，對於包含矽酮或矽酮混合物，及山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯之混合物的乳化劑以外成分並未提及，自難明確揭示本案之組成，無從由說明書所述瞭解其特點及功效，再審被告再審查書係以其主要技術特徵不具進步性予以核駁，尚非對「附屬項」為之，再審原告起訴之主張，顯屬誤會。本件申請專利範圍之主項中既未具體載明其技術內容及特點，則原處分依首揭規定予以核駁，核無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不合為由，判決駁回再審原告之訴。核無違反法規、判例或解釋，自無適用法規顯有錯誤之情形。本件再審原告主張原判決有行政訴訟法第二十八條第一款再審事由，無非以：本案具改善皮膚濕潤效果及觸感等特性，其組合物具有降低黏稠感、油膩感，並提供良好塗敷及吸收效果，本案必要技術特徵已揭示於說明書中，並提供充分之實施例，況功效數據並非判定可專利性之必要條件，而美國第0000000號專利案僅揭示使用山梨醛脂肪酸酯和蔗糖脂肪酸酯作為化粧品之乳化劑，惟未揭示其使用量在2%至10% 範圍，同時併用0.2%至20% 之矽酮或矽酮混合物，另美國第0000000號專利案係關於護髮組合物，僅揭示使用非揮發性矽酮流質作為護髮之活性成分，與本案皮膚保養組合物不同，再審被告完全未核駁本案申請專利範圍之「獨立項」為其論據。惟查，再審原告主張之上開理由，與其在本院前訴訟程序主張者相同，並無新理由，其所指摘者，無非係原處分與一再訴願決定事實認定之問題，與法規之適用無；況本院原判決認定原處分與一再訴願決定之事實認定並無違法，予以維持。就此，再審原告並未具體指摘有何適用法規之錯誤，自不得提起本件再審之訴。綜上所述，本件原判決並無行政訴訟法第二十八條第一款規定之再審事由，再審原告所提本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 趙 永 康
評 事 沈 水 元
評 事 吳 明 鴻
評 事 林 清 祥
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日
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