行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第五九八號
原 告 瑞士商．雀巢製品股份有限公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 陳長文 律師
蔣大中 律師
被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月二十九日台八十
七訴字第三七九三二號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣本件關係人瑞士商．艾荷德零售服務公司於民國（以下同）八十五年六月二十一日以「BI-LO 」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之肉食、水產肉、魚肉、家禽肉、家畜肉、肉精、醃漬、乾製果蔬及烹製之果蔬、各種湯及速食濃縮湯（湯塊）、法式油炸馬鈴薯、果凍、果醬、花生醬、榛子醬、糖漬水果醬、蛋、牛奶、酸乳酪、奶油、乳酪、調味乳、烹調用動植物油、油脂、醃製果蔬、肉食、魚肉、奶昔、奶粉、咖啡用奶油、人造奶油、乳酪（塊、片、粉）商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七六九○○○號商標，嗣原告系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八六一○三九號商標異議審定書。原告不服，一再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，不得註冊」為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。判斷商標是否近似，應本客觀之事實，依具有普通知識經驗之商品購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。倘具有普通知識經驗之商品購買人於購買時，施以普通之注意，猶不免有混淆誤認之虞者，則為近似之商標。凡商標圖樣在外觀、讀音、觀念上三方面有一近似者，即為近似之商標。依商標近似審查基準，「商標圖樣上之外文僅少數字母不同，而外觀相似有混同誤認之虞者」，為外觀近似之商標，「商標圖樣上之外文不同，讀音相同或近似，有混淆誤認之虞者」為讀音近似之商標。二、據以異議商標於實際使用時因排版及印刷之原因，有時使用有海浪形飾邊，以增加美感，有時使用無海浪形飾邊以配合版面，因此海浪形飾邊僅為具裝飾性功能，尚非本案商標不可缺少之部分。此觀諸註冊第三七九二一四、四九四五一、五○一三一、五○一三六、五○一三九等號商標之註冊圖樣及實際使用之樣態，二者之商標圖樣均僅有文字部分無波浪飾邊得資證明。因此，於比較近似時，自應以據以異議商標之文字部分作比較，方屬合理。茲比較二商標如后：系爭商標 據以異議商標
⒈二商標均由四個英文字母所組成，其 「I」、「L」、「O」三字母完全相同，排列順序復一致，相同部分分別佔系爭商標與據以異議商標之四分之三強，已超過半數，依前揭近似審查基準，二商標屬外觀近似商標應無疑義。再訴願機關以系爭商標無波浪飾邊為主要依據而認二商標得以區別，其認事用法顯有率斷之嫌。蓋如前所述，本
案商標不論註冊或實際使用時，有飾邊或無飾邊者均有使用，故波浪飾邊顯不得作為區別二商標之依據。⒉次就讀音而言，二商標之重音節部分母音讀音相同，次重音節部分之讀音則完全相同。二商標讀音唯一之不同僅\m\及\b\子音部分。\m\及\b\之發音（非讀音）一為閉嘴鼻音，一為閉嘴後再發之唇音，二者發音均極輕微，對非以英文為母語之我國消費者而言幾乎無法分辨，遑論商標又係於交易場所倉卒購買時朗讀，實難期消費者於倉卒間得識別此二幾乎不發音之子音讀音上之些微差異，故二商標屬讀音近似商標，亦屬明確。⒊再訴願機關又謂二商標之讀音，連貫唱呼，區別顯然，無混淆誤認之虞，其處分恐悖於常理：蓋如前所述\mailo\及\bailo\讀音部分唯一不同處僅在子音\m\及\b\，於連貫呼唱商標名稱之際，幾乎完全聽不見此二字子音之讀音。況英文聽力向為本國人民學習英文最困難之部分，縱使於隔音最佳的英聽教室戴上耳機仔細聆聽亦未必可由讀音上區別此二商標之不同，況於販賣系爭商標指定商品之超市、市場等聲音吵雜喧囂之處，實難期待消費者可以聽出其讀音之不同，故再訴願機關謂二商標讀音區別顯然，其推論顯與常理不合。⒋系爭商標及據以異議商標之讀音有混淆誤認之虞，亦可由系爭商標於世界其他國家或地區如美國、香港等申請註冊於相同或類似商品時，迭遭該等國家或地區核駁或經原告異議成立而不准其與據以異議商標併存註冊，可資證明。系爭商標與據以異議商標均由英文所組成，於以英語為母語之國家尚且認二商標之讀音近似，有混淆誤認之虞，而不准系爭商標之註冊，反觀非以英語為母語之我國，卻認二商標無混淆之虞，其決定豈能令人折服﹖蓋此決定如同認定中國人比美國人英文聽力更好，更能分辨英文讀音之細微不同，顯與一般經驗法則不合。⒌商標在外觀、讀音、觀念上有一近似者，即構成近似商標而不得註冊。系爭商標之讀音與據以異議商標之讀音如前所述，已構成近似，有致消費者混淆誤認之虞。故就讀音部分有混淆誤認之虞此點，已足認定系爭商標不得註冊，遑論該商標之外觀部分又與據以商標有四分之三之字母相同，更有致消費者混淆誤認之虞，依前揭商標近似審查基準，系爭商標不得註冊，足堪認定。三、綜上，系爭商標與據以異議商標近似，二商標復指定使用於相同或類似之商品，一般消費者於交易場所購買時，自有混淆誤認二商品之產製主體之虞，而生誤認誤購之情事。被異議商標之審定顯然有違前揭法條之規定，應予撤銷，方符法制。四、基於上開事實及理由，原告爰依法詳陳理由。請求鈞院審慎查察並依法撤銷原處分及原決定，以維法制，並維原告之合法權益等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；惟判斷商標近似與否，應異時異地隔離觀察或連貫唱呼其有無引起混淆誤認之虞以為斷，迭經大院著有判例。二、查系爭審定第七六九○○○號「BI-LO 」商標圖樣之外文 BI-LO，與據以異議之註冊第三七九二一四號「MILO」及第三七九二二二號「MILO in”Wave”Device 」商標圖樣上之外文MILO，固有相同之字母 ILO，惟二外文起首字母區別明顯，且系爭商標圖樣之外文以－區隔為BI、LO，外觀及讀音均有所不同，異時異地隔離觀察，尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，本局乃為異議不成立之審定。是本局所為之處分，並無不合等語。 理 由
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固
為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；惟判斷商標近似與否，應異時異地隔離觀察或連貫唱呼其有無引起混同誤認之虞以為斷。本件系爭審定第七六九○○○號「BI-LO 」商標圖樣如附圖一，據以異議之註冊第三七九二一四號「MILO」及第三七九二二二號「MILO in”Wave”Device 」商標圖樣如附圖二，被告系爭審定第七六九○○○號「BI-LO 」商標圖樣之外文 BI-LO，與據以異議之註冊第三七九二一四號「MILO」及第三七九二二二號「MILO in”Wave”Device」商標圖樣上之外文 MILO，固有相同之字母 ILO ，惟系爭商標圖樣之外文BI－LO可讀為 bai lo，係BI及LO中間以－記號連接所組成，予人BI及LO區隔之鮮明印象，而據以異議商標圖樣上之外文MILO讀為 mailo，為整體不可分之外文，異時異地隔離觀察或連貫唱呼，外觀、觀念及讀音上無使人混同誤認之虞，非屬構成近似，無商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用，乃為異議不成立之審定，於法尚無不合。原告起訴意旨主張系爭商標圖樣之外文BI－LO與據以異議商標圖樣上之外文MILO均由四個字母構成，其中 ILO相同，外觀、讀音近似云云。然查系爭審定第七六九○○○號「BI-LO 」商標圖樣之外文BI－LO，與據以異議之註冊第三七九二一四號「MILO」及第三七九二二二號「MILO in”Wave”Device」商標圖樣之外文MILO，固有相同之字母 ILO，惟二外文起首字母區別明顯，且系爭商標圖樣之外文以－區隔為BI、LO，外觀及讀三音均有所不同，異時異地隔離觀察，尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，原告所稱為近似之商標之詞，尚難採信。被告為異議不成立之審定，尚無違誤，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分，於法尚無不合，原告起訴意旨經查無理由，應予駁回。因各國國情不同，系爭商標與據以異議商標縱令不能在美國、香港併存註冊，亦不足以據為認定原處分有所違誤，併予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 徐 樹 海
評 事 彭 鳳 至
評 事 黃 合 文
評 事 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日
附圖一 附圖二
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