行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第四五九號
原 告 宜新營造有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 臺中市稅捐稽徵處
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年十二月十二日台財訴字
第八六○一三九五一○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣原告於民國八十二年間興建「瑞聯天地」房屋工程，取得金紀立有限公司（簡稱金紀立公司）開立之字軌號碼：ＳＵ00000000號等統一發票二十二張，銷售額新台幣（以下同）三一、七四九、五六九元，稅額一、五八七、四七八元，充作進項憑證，並以其所載稅額扣抵銷項稅額，被告除核定補徵營業稅一、五八七、四七八元外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定科處罰鍰一、五八七、四七八元，及依營業稅法第五十一條規定就八十二年九至十一月所漏稅額一、四四三、七六五元科處十倍罰鍰一四、四三七、六○○元（計至百元），合計科處罰鍰一六、○二五、○七八元。原告不服，申請復查，經被告復查決定以原告取得金紀立公司所開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，而金紀立公司係未有實際營業行為之空殼公司，被告依規定補稅及裁罰，並無不合，又依宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處八十五年一月四日宜稅羅一字第二五四○五號函說明該公司八十二年九－十月份欠稅七六四、六七九元（似應為七一四、六七九元），十一－十二月欠稅一、○三三、四九五元，故被告就原告取得八十二年九－十二月統一發票金額二八、八七五、二九一元，依營業稅法第五十一條第五款規定處罰並無違誤，惟依財政部八十五年四月二十六日台財稅第八五一九○三三一三號函有關納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，採「擇一從重」處罰之處理規定及財政部八十五年八月二日台財稅第八五一九一二四八七號函示有關修正公布稅捐稽徵法第四十八條之三適用「從新從輕原則」之規定，關於銷售額二、八七四、二七八元部分，按稅捐稽徵法第四十四條規定科處百分之五行為罰一四三、七一三元，關於銷售額二八、八七五、二九一元部分，依漏稅額處以七倍之罰鍰一○、一○六、三○○元（計算至百元），合計罰鍰一○、二五○、○一三元等由，將補徵營業稅一、五八七、四七八元部分，維持原核定，惟罰鍰部分變更罰鍰為一○、二五○、○一三元。原告仍不服，向台灣省政府提起訴願，旋遭駁回，提起再訴願，經再訴願決定將「訴願決定及原處分關於八十二年九月至十二月未依規定取得進項憑證依營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」在案。原告對再訴願決定駁回部分，仍表不服，提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按金紀立公司為合法登記，並經主管稽徵機關核准購用統一發票之營利事業，原告於八十二年六月一日與金紀立公司簽訂合約，由金紀立公司承包原告承造之「瑞聯天地Ｄ區及Ｐ區」模板工程，並於同年八月一日進場施作，金紀立公司依實際施作工程進度檢附相關憑證及符合營業稅法第三十三條規定之統一發票
向原告請款，經原告現場監工人員勘驗無誤後填工程估驗單請款並以支票付款，且取得金紀立公司簽收之支票簽回單，基上事證，原告與金紀立公司間有實際承攬工程並支付工程款及營業稅額之事實應堪認定。此原告在訴願書、再訴願書中一再敘明，並附上證明文件，訴願及再訴願決定書所言：「（再）訴願人仍須證明確有支付進項稅額予實際進貨人，始不再處漏稅罰，惟再訴願人迄未能提出相關資料」顯與事實不符。二、被告以金紀立公司經台灣宜蘭地方法院檢察署起訴書認為虛設行號，就認定其所開立之發票屬不合法行為，惟該起訴書並無拘束鈞院之效力，且非法院審判終結後之判決，而本案原告有進貨事實為被告所不否認，被告未為其他任何調查，即率爾認定原告虛報進項稅額逃漏稅捐，似嫌草率。再者，起訴書所言：「被告鍾朝元所提出之金紀立公司與宜新營造有限公司．．．所簽訂之「瑞聯天地」Ｄ、Ｐ、Ｇ區模板工程合約，均無驗收請款紀錄，且於簽約之後，旋即解除合約」並與事實不符。按原告與金紀立公司有進貨事實已如前述，而於八十二年六月簽約後因工程施作原因於同年十一月解約，工程轉由霖泉營造股份有限公司（以下簡稱霖泉營造公司）承包，且霖泉營造公司亦因與金紀立公司往來，目前仍在行政救濟中，此有案可查。被告未予深入調查，對原告所提出資料逕予以駁斥，原告甚無任何答辯機會，其處分實屬速斷。三、被告核定原告虛報進項稅額，無非以原告取得虛設行號統一發票為論據，惟原告與金紀立公司簽訂合約前，為求慎重，曾審核該公司之公司執照、營利事業登記證及營業稅申報書，並調查該公司承攬模板工程之能力，以確認金紀立公司為合法登記，並經稽徵機關核准購用統一發票正常營業中之營業人，實已盡防範之責。再者，「公司非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立」、「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人」、公司法第六條、第十二條分別訂有明文。可見公司之登記係採公示及對抗主義，以保護交易之安全及順暢。本案金紀立公司既經合法設立登記，則原告與之正常進行交易，焉能得知其係所謂之虛設行號。鈞院八十五年度判字第二六六號判決有謂：「虛設行號或以不實之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額者，固得認為有虛報情事，惟若確有進貨之事實，而又不知其取得之統一發票係出於虛設行號者，自與虛報之情形有別，尚不得遽予認定其有漏稅事實。」雖上開判決尚未經選為判例，然其既明示上開法律意旨，則對相同事實之本案，自應仍有適用。四、依一般商場交易實情，營業人並無審核交易對方之身份及查證其營業狀況之義務，而稽徵機關不能僅因交易對方經判決認定為虛設行號，即謂營業人知悉其為虛設行號。再者，是否為虛設行號，稽徵機關應在營業登記時或平時嚴密審核與稽查加以防範，此乃稽徵機關職責所在，而營業人並無審核交易對方之身份及查證其營業狀況之義務且亦非營業人所能查明。本案中原告於訂約時已查明金紀立公司係合法登記之營業事業已盡防範之責，故金紀立公司嗣後被判認為虛設行號實無歸咎原告之理，原告依進貨事實取得統一發票並支付貨款及應納營業稅，已完成繳納營業稅之義務，至於金紀立公司是否為虛設行號原告確不知情，依八十五年度判字第二六六號、八十三年度判字第二四四六號及七十八年度判字第六一八號判決案例之意旨，自不能逕對原告追繳營業稅及科處罰鍰。五、按司法院大法官會議第二七五號解釋，行政罰以故意過失為責任條件。在本案交易過程中金紀立公司既能提示公司執照、營利事業登記證及營業稅申報書，證明其為合法登記且依法納稅之營業人，並事先與原告訂立工程承攬合約，且能開立合於
營業稅法第三十二條第三項規定由該公司向稽徵機關購得之統一發票作為銷貨憑證，原告也以金紀立公司為受款人開立中國農民銀行中港分行支票支付貨款及營業稅，並經其背書兌現或轉讓在案，原告在進貨事實與流程中實無過失之情事，依司法院大法官會議釋第二七五號解釋應為免罰。六、查現制營業稅係加值型營業稅，一般稅額由買方負擔賣方代繳。原告向金紀立公司進貨，於支付貨款時將稅款一併交付金紀立公司，應已完成繳納營業稅之義務。又據宜蘭稅捐稽徵處函復台中市稅捐稽徵處八十四年十一月二十九日宜稅羅一字第二三○四二號函：「經查金紀立有限公司八十二年九至十二月已申報，惟八十二年九至十二月應納稅額一、九六四、六七九元，該公司只部分繳納一、二五○、○○○元」，顯見金紀立公司應有依法申報營業稅之事實，惟積欠稅款七一四、七六九元。經查營業稅法第五十條第一項欠繳稅款應由稅捐機關移送法院強制執行或勒令停業，原告既非此欠稅之納稅義務人，當無負責之理。然被告卻以金紀立公司欠稅為由，審認原告相當於「虛報進項稅額」之構成要件，科處營業稅法第五十一條第一項第五款之罰鍰，顯見被告以原告無法控制之事實，推斷原告具備行政不法行為之要件，顯有不當。七、依司法院大法官會議釋字第三三七號解釋理由書所示：「營業稅法第五十一條第一項本文規定．．．依其意旨，乃係就漏稅行為所為之處罰規定，因之，對同條項第五款之「虛報進項稅額者」加以處罰，自應以有此行為，並因而發生漏稅之事實為處罰要件。」原告確有進貨及付款事實，此為被告所不否認，且被告既已認定金紀立公司八十二年八月份以前仍有依法繳納營業稅之行為，足見原告與金紀立公司簽約及施工時，金紀立公司尚屬依法納稅正常營業中之營利事業，原告應無虛報進項稅額之行為，自與營業稅法第五十一條第一項規定之處罰漏稅行為無，然被告竟依營業稅法第五十一條第一項規定對原告科處罰鍰，顯與大法官會議第三三七號解釋理由書意旨相違。原告在訴願及再訴願時曾一再詳為說明，惟其決定對於該大法官會議解釋及原告所援引之判決仍置之不理，皆以「駁回」作結果，其認事用法，顯有不當。八、綜上所陳，原告確有向金紀立公司進貨之事實，並完成繳納營業稅之義務，而且金紀立公司亦已申報營業稅，雖積欠稅款但應與原告無，故原告並無虛報進項稅額之情事，原告在復查、訴願及再訴願時亦一再舉證說明，惟被告及財政部均未作任何調查即予駁回，其作法實難令原告信服，懇請鈞院對原告所提證物詳加審核，並行言詞辯論，判決將原決定及原處分均予撤銷等語。被告答辯意旨略謂︰㈠補徵營業稅部分：⒈按「營業人左列進貨稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購進貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。⒉本件原告於八十二年間興建「瑞聯天地」房屋工程，取得金紀立公司開立之字軌號碼：ＳＵ00000000號等統一發票二十二張，銷售額三一、七四九、五六九元，稅額一、五八七、四七八元，充作進項憑證，並以其所載稅額扣抵銷項稅額，構成未依規定取得實際交易對象開立之憑證之情事，案經查獲，經本處審理違章成立，乃核定補徵營業稅一、五八七、四七八元。原告不服，主張其確實與金紀立公司有往來，該公司非為虛設行號，請求重行查處云云，案經本處復查決定以原告取得金紀立公司所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而金紀立公司係未有實際營業行為之空殼公司，本處依規定補稅，並無不合；又
依台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第一九四九號起訴書犯罪事實載明：「陳金山係宜蘭縣冬山鄉○○路六十之五號金紀立公司登記負責人，係納稅義務人，與其堂姊夫鐘朝元共同基於自己及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，自八十二年七月間起至同年十二月間止，由陳金山共購買統一發票六本交給鐘朝元，以連續開立不實之統一發票一百零八張給不詳姓名之不特定人」，原告復查理由主張顯然不實為由，乃未准變更。原告不服，循序訴經台灣省政府訴願決定、財政部再訴願決定亦持與原處分相同之論見，駁回其訴願及再訴願，再依台灣高等法院八十六年五月八日八十五年度上訴字第九九六號刑事判決：「鍾朝元（起訴書及宜蘭縣稅捐稽徵處移送書均誤為鐘朝元）與陳金山於民國八十二年五月間，由陳金山申請在宜蘭縣冬山鄉○○路六十之五號設立「金紀立有限公司」（以下稱金紀立公司），以陳金山為該公司董事而為名義上之公司負責人，但並未實際出資及經營，該公司之對外一切事務則由股東鍾朝元負責，鍾朝元為該公司執行業務之股東，二人均為商業會計法所規定之商業負責人，同時以填發使用統一發票為附隨於其業務之業務，亦為從事業務之人；渠二人明知陳金山任董事之上開公司為虛立之公司，對外並無實際之營業行為，亦明知「金紀立公司」於八十二年七月至同年十二月間與如附表一所示之．．．「宜新營造有限公司」（下簡稱宜新公司）等各該納稅義務人間，並無出貨之事實，更明知陳金山任負責人之「金紀立公司」為虛設之公司，與上開納稅義務人間並無營業行為，二人竟共同基於以填載不實之商業會計憑證－即統一發票，幫助如附表一所示之宜新公司等公司逃漏營業稅及營利事業所得稅之概括犯意聯絡，推由「鍾朝元」以金紀立公司名義，於附表一所示之時間，先後多次將明知不實之銷貨狀況填載於如附表一所示附隨其業務而製作之商業會計憑證，即統一發票上，填載完成後，旋將附表一所示之不實統一發票持交宜新公司等公司，足以生損害於上開商業會計憑證及稅捐稽徵正確性。判處鍾朝元處有期徒刑三年，陳金山處有期徒刑壹年貳月。」之事實，今原告復執前詞提起行政訴訟，顯無理由。㈡關於八十二年八月未依規定取得進項憑證依稅捐稽徵法科處罰鍰部分：⒈按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。⒉本件原告於八十二年間興建「瑞聯天地」房屋工程，八十二年八月取得金紀立公司開立之字軌號碼：ＳＵ00000000號及ＳＵ00000000號統一發票二張，金額計二、八七四、二七八元，充作進項憑證，並以其所載稅額扣抵銷項稅額，有未依規定取得實際交易對象開立之憑證之情事，本處仍依稅捐稽徵法第四十四條規定科處罰鍰一四三、七一三元。原告不服，申請復查，未獲變更。原告仍不服，訴經台灣省政府訴願決定以金紀立公司未有實際營業行為，係專門請領統一發票之空殼公司，業經台灣高等法院八十五年度上訴字第九九六號刑事判決在案，原告執辭主張與金紀立公司有交易事實，自難採憑。又金紀立公司既屬虛設行號，雖部分發票已報營業稅，惟依據財政部八十四年三月二十四日台財稅第八四一六一四○三八號函釋，原告仍須證明確有支付進項稅額予「實際銷貨人」，始不再處漏稅罰，惟原告迄未能提出相關資料，本處就八十二年八月份銷售額二、八七四、二七八元部分則僅處行為罰，顯有未洽，惟依不利益變更禁止原則，原處分仍應予維持而駁回其訴願，並經財政部駁回其再訴願。㈢、原告於訴訟中一再敘明與金紀立公司有實際承攬工程乙節；惟依台灣
高等法院八十五年度上訴字第九九六號刑事判決理由：「．．．況金紀立公司自八十二年七月起至八十三年一月短短七月餘之期間，即開立總金額高達一億餘元之鉅額發票，然該年度金紀立公司除有實際執行業務之鍾朝元等寥寥數人外，竟查無其他員工，足見該公司並無僱用員工工作之事，然建築板模工程，仍需要大量人力之工作，此為週知之事實，而被告陳金山任負責人之金紀立公司卻除負責人及股東外竟無需僱用人員從事工作，巳足見鍾朝元以金紀立公司名義開立之統一發票乃因一般向營造廠分包次承攬建築工程中部分工程之包工業者（即俗稱「工頭」者），未辦理營利事業登記致未能申領統一發票使用，故由金紀立公司提供不實交易主體之統一發票，供該包工業者持向需要統一發票申報進項扣抵稅額之營造廠請領工程款之用，金紀立公司為虛設之人頭公司乙事，亦堪認定。」足見原告主張與事實不符，不足採信。基上論結，原告之訴顯無理由，請予駁回等語。
理 由
按「營業人左列進貨稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購進貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。本件原告於八十二年間興建「瑞聯天地」房屋工程，取得金紀立公司開立之字軌號碼：ＳＵ00000000號等統一發票二十二張，銷售額三一、七四九、五六九元，稅額一、五八七、四七八元，充作進項憑證，並以其所載稅額扣抵銷項稅額，構成未依規定取得實際交易對象開立之憑證之情事，案經查獲，經被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅一、五八七、四七八元。原告不服，主張其確實與金紀立公司有往來，該公司非為虛設行號，請求重行查處云云，案經被告復查決定以原告取得金紀立公司所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而金紀立公司係未有實際營業行為之空殼公司，被告依規定補稅，並無不合；又依台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第一九四九號起訴書犯罪事實載明：「陳金山係宜蘭冬山鄉○○路六十之五號金紀立公司登記負責人，係納稅義務人，與其堂姊夫鍾朝元共同基於自己及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，自八十二年七月間起至同年十二月間止，由陳金山共購買統一發票六本交給鍾朝元，以連續開立不實之統一發票一百零八張給不詳姓名之不特定人」，原告復查理由主張顯然不實為由，乃未准變更。原告不服，循序訴經台灣省政府訴願決定、財政部再訴願決定亦持與原處分相同之論見，駁回其訴願及再訴願。再依台灣高等法院八十六年五月八日八十五年度上訴字第九九六號刑事判決：「鍾朝元（起訴書及宜蘭縣稅捐稽徵處移送書均誤為鐘朝元）與陳金山於民國八十二年五月間，由陳金山申請在宜蘭縣冬山鄉○○路六十之五號設立「金紀立有限公司」，以陳金山為該公司董事而為名義上之公司負責人，但並未實際出資及經營，該公司之對外一切事務則均由股東鍾朝元負責，鍾朝元為該公司執行業務之股東，二人均為商業會計法所規定之商業負責人，同時以填發使用統一發票為附隨於其業務之業務，亦為從事業務之人；渠二人明知陳金山任董事之上開公司為虛立之公司，對外並無實際之營業行為，亦明知「金紀立公司」於八十二年七月至同年十二月間如附表一所示之．．．「宜新營造有限公司」等各該納稅義務人間，並無出貨之事實，更明知陳金山任負責人之「金紀立公司」為虛設之公司，與上開納稅義務人間並無營業行為，二人竟共同基於
以填載不實之商業會計憑證－即統一發票，幫助如附表一所示之宜新公司等公司逃漏營業稅及營利事業所得稅之概括犯意聯絡，推由「鍾朝元」以金紀立公司名義，於附表一所示之時間，先後多次將明知不實之銷貨狀況填載於如附表一所示附隨其業務而製作之商業會計憑證，即統一發票上，填載完成後，旋將附表一所示之不實統一發票持交宜新公司等公司，足以生損害於上開商業會計憑證及稅捐稽徵之正確性。判處鍾朝元處有期徒刑三年，陳金山處有期徒刑壹年貳月。」之事實。此有該刑事判決書附可稽。被告依規定予以補稅之處分，並無不合。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。本件原告於八十二年間興建「瑞聯天地」房屋工程，八十二年八月取得金紀立公司開立之字軌號碼：ＳＵ00000000號及ＳＵ00000000號統一發票二張，金額計二、八七四、二七八元，充作進項憑證，並以其所載稅額扣抵銷項稅額，有未依規定取得實際交易對象開立之憑證之情事，被告乃依稅捐稽徵法第四十四條規定科處罰鍰一四三、七一三元。原告不服，申請復查，未獲變更。原告仍不服，訴經台灣省政府訴願決定以金紀立公司未有實際營業行為，係專門請領統一發票之空殼公司，業經台灣高等法院八十五年度上訴字第九九六號刑事判決在案，原告執辭主張與金紀立公司有交易事實，自難採憑。又金紀立公司既屬虛設行號，雖部分發票已報繳營業稅，惟依據財政部八十四年三月二十四日台財稅第八四一六一四○三八號函釋，原告仍須證明確有支付進項稅額予「實際銷貨人」，始不再處漏稅罰，惟原告迄未能提出相關資料，被告就八十二年八月份銷售額二、八七四、二七八元部分則僅處行為罰，雖有未洽，惟依不利益變更禁止原則，原處分仍應予維持。原告雖一再敘明與金紀立公司有實際承攬工程乙節。惟依台灣高等法院八十五年度上訴字第九九六號刑事判決理由：「．．．況金紀立公司自八十二年七月起至八十三年一月短短七月餘之期間，即開立總金額高達一億餘元之鉅額發票，然該年度金紀立公司除有實際執行業務之鍾朝元等寥寥數人外，竟查無其他員工，足見該公司並無僱用員工工作之事，然建築板模工程，乃需要大量人力之工作，此為週知之事實，而被告陳金山任負責人之金紀立公司卻除負責人及股東外竟無需僱人員從事工作，已足見鍾朝元以金紀立公司名義開立之統一發票乃因一般向營造廠分包次承攬建築工程中部分工程之包工業者（即俗稱「工頭」者），未辦理營利事業登記致未能申領統一發票使用，故由金紀立公司提供不實交易主體之統一發票，供該包工業者持向需要統一發票申報進項扣抵稅額之營造廠請領工程款之用，金紀立公司為虛設之人頭公司乙事，亦堪認定。」本院調查證據之結果，亦持相同之見解。原告主張與事實不符，不足採信。又原告未依規定取得實際交易對象開立之統一發票，充作進項憑證，依據上述情節，縱非故意，亦難謂無過失，仍應受罰。至原告所舉本院八十五年度判字第二六六號、八十三年度判字第二四四六號及七十八年度判字第六一八號判決，並非判例，本件不受其拘束，且案情亦不儘相同，亦難援引作為有利之認定。又本件事證已臻明確，原告請求行言詞辯論，核無必要，併予敘明。綜上所述，被告所為補稅及依稅捐稽徵法科處罰鍰部分，於法尚無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 徐 樹 海
評 事 彭 鳳 至
評 事 黃 合 文
評 事 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛
中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日
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