最高法院民事判決 八十八年度台上字第六五○號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日臺灣高
等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一三九號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊與第一審共同被告鄧福財，以伊三分之二，鄧福財三分之一之出資比例共同出資，由鄧福財出名，於民國八十一年二月十四日（應為八十年十二月七日），向上訴人購買坐落屏東縣長治鄉○○段七三九之一六號、面積○‧○七五八公頃之所有權應有部分一○八分之二九約六一點五坪土地（以下稱系爭土地），及其他六筆土地，合計三百坪。買賣總價款新臺幣（以下同）一千零八十萬元，已由鄧福財於同年六月二十五日付清。詎上訴人僅移轉其中六筆土地之所有權，系爭土地則因早於七十七年八月二日由屏東縣政府公用徵收，於七十九年三月間移轉登記於屏東縣名下，而不能移轉。此部分債務之給付不能，係可歸責於上訴人，伊乃代位鄧福財解除該部分之買賣契約，並代位鄧福財請求上訴人返還相當於系爭土地價款三分之二之金額等情，求為命上訴人給付一百四十七萬六千元及自八十五年三月十五日起加付利息於鄧福財，由伊代為領取之判決（被上訴人超過之利息請求，經第一審判決敗訴，未據聲明不服；併以鄧福財為被告而為請求部分，亦據第一審判決敗訴確定）。上訴人則以：系爭土地與其他六筆土地之買賣係不可分之契約，訂約當時即已告知鄧福財部分買賣標的已劃歸為道路用地，須併同買受，嗣經發覺系爭土地業經徵收，雙方即同意該部分土地之買賣變更為補償費之讓與，要無給付不能情事等語，資為抗辯。
原審將第一審判決，關於判命上訴人給付一百四十七萬六千元及自八十五年三月十五日起加付利息部分，判予維持，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人出資三分之二，鄧福財出資三分之一，以鄧福財名義，向上訴人買受包括系爭土地在內共約三百坪之七筆土地，約定買賣價金為一千零八十萬元，業已付清，除系爭土地外，其餘六筆土地均已辦理移轉登記完畢，系爭土地則經屏東縣政府徵收，並於七十九年三月間登記為屏東縣所有，為兩造不爭之事實。查系爭土地面積原為○‧○七五八公頃，於七十七年間因公用徵收而分割出七三九之二一號土地，剩餘○‧○七○六公頃亦於七十九年三月二十三日因徵收而登記為屏東縣所有。上訴人於八十年十二月七日與鄧福財簽訂不動產買賣契約書（以下稱買賣契約書），於第一條約定：「甲方（即上訴人）所有末尾記載不動產全部出賣與乙方（即鄧福財），甲方並保證所出賣給乙方末尾記載不動產確係自有，同時所出售之房地不動產地號、面積……與地政機關所出具權狀證明文件相符無訛」，卻表明系爭土地為其所有，並於不動產標示欄記載系爭土地面積為○‧○七五八公頃，足徵於出售之時，上訴人並不知系爭土地已分割出部分，並因徵收而移轉登記為屏東縣所有，衡情自無於簽約時告知鄧福財系爭土地已然徵收之可能。上訴人辯稱：於訂約時即告知鄧福財，系爭土地已被徵收，須併同買受云云，自
無可採。又上訴人與鄧福財簽訂買賣契約書原約定於八十年十二月二十七日付款三百三十萬，第二期於八十一年一月三十日交付五百萬元，第三期於八十一年二月七日交付二百萬元，嗣於八十一年二月十四日所訂之附註聲明約定：「本買賣契約之標的物因謄本與個人持分面積不符，無法依契約書之約定付款，双方同意訂定事項如左：㈠買賣除付款外其他依原訂契約屢（應係履字之誤）行。㈡付款日期於民國年２月日交付陸佰萬元正。㈢……交付新台幣叁佰叁拾萬元正。㈣尾款……，俟……交付」等語，參酌系爭土地於七十七年間因分割面積減為○‧○七○六公頃之事實，前項附註應係發現系爭土地面積不符，減少約四坪，占總標的物面積不大，故除付款之日改變外，總價款等均維持不變。受任辦理買賣土地登記事宜之代書黃美惠於第一審審理時雖證稱：「辦理移轉過戶時，我告訴二造，其中有一筆土地已被徵收不能過戶，所以甲○○應將徵收補償費交給鄧福財，當時鄧福財同意」等語，嗣於原審則證稱：「要辦理登記會章時，雙方在場，我告訴此事時，雙方並未表示意見」，「我告訴林先生（即上訴人）要領補償費時，須再領一份印鑑證明，因這是買賣一部分，所以我都有講，雙方當場都沒講話」等語，前則謂鄧福財有同意，嗣則謂鄧福財未表示意見，先後證述不一，已不足採，且就令屬實，上訴人與鄧福財並未作何表示，鄧福財嗣後繳清尾款，乃係依約付款，避免違約，不能認雙方已默示合意以補償金之讓與作為買賣之內容。又衡諸常情，倘若添註聲明時確曾言及徵收補償費事宜，黃美惠身為土地代書，必會於附記中表明，或於買賣價金中扣除，不會如此大費週章。再者，黃美惠應係由土地謄本得知徵收情事，依常理，政府徵收土地，例皆發放補償完畢，始行移轉登記，系爭土地既經移轉登記於屏東縣所有，何以約定讓與補償費﹖此由上訴人於八十五年二月二十八日向屏東縣政府查詢系爭土地徵收情形，據覆：系爭土地因都市計劃人行廣場用地奉准徵收，經上訴人領訖補償費在案即明。其後經原審再為函詢，始復稱：原奉准徵收系爭土地，繕造補償清冊時，誤繕為七三九之二一號，面積○‧○○五二公頃，核發補償費，經上訴人領訖，差額面積補償費另案報准後，再行發放等情，為上訴人及代書所不知，當無於辦理移轉登記時協商以讓與補償費為買賣內容之一部之理。黃美惠之證詞，有悖事理，要不足取；上訴人辯稱：縱未於出售時告知，嗣後辦理移轉登記時，亦已告知，並將徵收補償費之領取權讓與鄧福財云云，亦無可採。系爭土地於上訴人與鄧福財訂立買賣契約時，業已移轉登記於屏東縣名下，上訴人出賣他人之物，買賣契約雖仍有效成立，但不能交付土地，乃可歸責於上訴人，依民法第二百五十六條規定，鄧福財自得解除該買賣契約。上訴人出售土地時，既不知系爭土地業經徵收，自不可能告知鄧福財徵收情事，亦無讓與徵收補償費，而併同系爭土地一起出售，業如前述，所出售七筆土地性質上並無不可分之情形，於契約中亦分別標示面積，而無給付不可分之表示，買賣價金又係以每坪三萬六千元計算，重在每坪單價，而非整體價值，鄧福財既未拒絕部分給付，上訴人辯稱：買賣契約訂立時，約定為不可分之契約，不得就契約為一部解除云云，即無可採。查被上訴人與鄧福財共同出資，以鄧福財名義向上訴人買受土地，鄧福財對被上訴人負有按出資比例移轉土地之債務，此項債務，因上訴人之給付不能，迄未能履行，鄧福財對被上訴人負有遲延責任。鄧福財怠於行使對上訴人之權利，被上訴人為保全其債權，代位鄧福財向上訴人起訴，以起訴狀繕本之送達解除系爭土地之買賣契約，求為契約解除後回復原狀之財產上給付，並由其代為受領，於法並無不合。系爭土地之買賣契約乃上訴
人與鄧福財特定債之關係，不問鄧福財之資力如何，被上訴人均得代位行使之，而基於此特定債權解除後之回復原狀請求權，雖以金錢為給付之標的，惟債務人財產為總債權人之共同擔保，為維護鄧福財責任財產，並有助於問題之解決，於無損上訴人之利益下，應准被上訴人行使代位權，以保全其債權。上訴人以被上訴人未就鄧福財無清償能力，提出證明，無保全其債權之必要等語抗辯，尚無可採。系爭土地之買賣價金為二百二十一萬四千元，被上人出資三分之二，代位鄧福財，依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，請求上訴人返還一百四十七萬六千元及自受領該款後之八十五年三月十五日起計付利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查：民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則，即無代位行使之餘地。本件被上訴人與鄧福財共同出資，以鄧福財名義向上訴人買受土地，鄧福財對被上訴人負有按出資比例移轉土地之債務，因系爭土地已由屏東縣政府徵收，其移轉登記債務因而陷於遲延，為原審確定之事實。被上訴人提起本件代位訴訟，倘其所欲保全者為請求鄧福財移轉系爭土地所有權之權利，其代位鄧福財解除鄧福財與上訴人之買賣契約，請求上訴人返還鄧福財已給付之買賣價金及利息，即與所欲保全者並不相容，尚難謂係保全其債權所必要。倘若所欲保全者為請求鄧福財返還價金之權利，此等權利性質屬金錢債權，被上訴人應證明鄧福財無清償能力，始得代位行使鄧福財對上訴人之權利。原審以鄧福財對被上訴人所負移轉系爭土地所有權之債務已罹於遲延，而准被上訴人代位鄧福財，訴請上訴人返還買賣價金，並計付利息，尚有可議。又系爭土地於七十七年八月為屏東縣政府徵收，於七十九年三月二十三日登記為屏東縣所有，亦為原審確定之事實。而上訴人與鄧福財買賣土地，於訂約後之八十一年二月十四日曾在買賣契約書附件「附註聲明」，記載：「本買賣契約之標的物因謄本與個人持分面積不符，無法依契約書之約定付款，双方同意訂定事項如左：……」等語，當時土地登記簿謄本早已登載系爭土地因徵收而移轉登記為屏東縣所有，似應已為鄧福財所知悉。原審謂上開文字僅為系爭土地於七十七年分割，面積減為○‧○七○六公頃，較原來面積減少四坪而為約定，是否合乎雙方訂定「附註聲明」之真意，自有進一步推敲之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十六 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十四 日