最高法院民事判決 八十八年度台上字第四三○號
上 訴 人 美隆股份有限公司（即聖美隆髮廊）
法定代理人 蔡吉三
被 上訴 人 太平洋崇光百貨股份有限公司
法定代理人 章民強
右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十四日台灣高等
法院第二審判決（八十六年度上字第一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段三五五二號土地上建物即門牌台北市○○○路○段四十五號十樓內如原判決附圖（下稱附圖）所示乙部分商場，兩造訂有不定期租賃契約，由伊出租與上訴人使用，同附圖甲部分則因該租賃契約無償借與上訴人使用，詎上訴人竟違約占用同圖所示丙部分。茲伊擬收回該商場自行經營販售迪士尼商品，依土地法第一百條第一款、第五款及民法第四百七十條、第四百五十條規定，自得終止兩造間租賃及使用借貸契約，並依不當得利法律關係，請求上訴人遷讓返還前開商場及給付相當租金之損害金等情，求為命上訴人將附圖甲、乙、丙部分商場遷讓交還，並自民國八十五年五月一日起至交還房屋之日止，按月計付新臺幣（下同）六萬零八百七十八元損害金之判決。（第一審命上訴人將附圖乙部分遷讓交還該商場與被上訴人，及給付被上訴人自八十五年五月一日起至交還房屋之日止，按月以四萬五千八百三十六元計算之損害金；駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就於其不利之判決提起第二審上訴，原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判如其聲明，並駁回上訴人之上訴。）
上訴人則以：兩造間所訂契約乃合作營業契約，並非單純之租賃契約，伊使用之商場範圍乃經被上訴人之同意，無違約情形；系爭商場被上訴人係欲與他人共同經營販售迪士尼商品，並非收回自營之用，無土地法第一百條、民法第四百五十條及第四百七十條規定之適用，不得終止系爭契約，請求返還附圖所示甲、乙、丙部分及給付損害金等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判如其聲明，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人承租訴外人太平洋建設股份有限公司所有門牌台北市○○○路○段四十五號大樓經營百貨業，於七十七年二月十四日，將其中商場十樓之一部分，提供上訴人經營髮廊之用，雙方雖訂有「廠商合作契約書」，惟依其約定之內容觀之，應屬租賃之性質。前開契約載明「甲方同意提供十樓商場約十七坪」，經囑託地政機關測量結果，附圖乙部分面積六十‧六一平方公尺（約合一八‧三三坪），甲部分面積十一‧八平方公尺（合三‧五七坪），丙部分十九‧八九平方公尺（合六‧○二坪），甲、乙兩部分共計二一‧九坪，有土地複丈成果圖可稽。甲部分係被上訴人無償借與上訴人使用，系爭租賃標的物租金按每坪二千五百元計算，為兩造所不爭。上訴人自承於七十六年十月間因裝潢之需要，曾給付被上訴人二十萬元保證金及六千六百元水電清潔費，其中水電清潔費，係以每坪三百元計算，共計二十二坪，並提出保証金及清潔費收據為證。附圖所示甲、乙部分面積
合計二一‧九坪，四捨五入即為二十二坪，甲部分雖係被上訴人借與上訴人使用，亦應支付清潔費用，上訴人支付之清潔費用六千六百元，恰與甲、乙部分使用面積相符。再附圖乙部分面積與契約所定之「約十七坪」較為接近，而租金以每坪二千五百元計算，十七坪之租金，正為四萬二千五百元。至証人曾國棟、曾裕勤、佐佐木美香雖均証稱開幕到現在之使用範圍皆未改變，証人佐佐木隆夫亦証稱：現狀面積與簽約時之面積相同，代表被上訴人簽約之訴外人古市敏郎當時認定約十七坪等語，惟經測量結果，現狀乙部分面積為十八‧三三坪，丙部分面積竟高達六‧○二坪。上訴人雖謂係因附圖乙部分靠近電氣室，噪音甚大，有部分無法使用云云，惟依其所提之照片及位置圖顯示，電氣室之出入口，固位於附圖乙部分內，但上訴人亦僅於該電氣室門之啟閉範圍內，未予使用，其所占面積甚小，其餘靠近電氣室門部分，仍可置放物品，客人所坐椅子，亦甚接近該電氣室門。代表被上訴人簽約之人為古市敏郎，與現場管理者並非同一人，前述証人之証詞僅能証明上訴人自始即使用丙部分，尚難謂租賃範圍及於該部分，亦不能以被上訴人員工始終未發現上訴人占用情形，推論被上訴人同意將丙部分出租與上訴人，兩造租賃之範圍仍應以契約書之約定為準。系爭契約第九條所謂「非經對方之同意不得任意終止契約」之真意，係因本件屬不定期租賃，任由一方終止租約，或將導致他方之損失，惟如有正當事由，自不在此限，否則承租人若不同意終止租約，出租人將永無收回之日，當非契約之本意。本件既係不定期之房屋租賃，自有土地法第一百條之適用。被上訴人主張須收回出租之房屋，自行販賣迪士尼商品之用，經通知上訴人終止租約之事實，業據提出買賣契約書、太平洋公司全館改裝規劃書、十樓商場規劃圖、存證信函、ＤＩＳＮＥＹ商品自營計劃書、規劃圖廠商名單及發票為證。由該發票及買賣契約書可知，係被上訴人購買迪士尼商品後再出賣，並非與迪士尼合作共同經營，其以收回自用為由，請求上訴人遷讓返還附圖乙部分房屋，為有理由。至附圖甲部分被上訴人主張係因租賃關係，無償供上訴人使用，茲租約既經終止，借貸目的自已完成，其依民法第四百七十條第一項前段之規定，請求上訴人遷讓返還該借用部分，亦非無理由。另附圖丙部分，依前所述，係上訴人無權占用，被上訴人雖非所有權人，但為承租人，上訴人侵害其使用之權利，被上訴人依民法第一百八十一條規定訴請上訴人遷讓返還，應屬有據。附圖甲、丙部分面積為九‧五九坪，以兩造約定之租金每坪二千五百元計算，一個月相當租金之損害金為二萬三千九百七十五元，附圖乙部分租金，按實測面積一八‧三三計算為四萬五千八百二十六元，則甲、乙、丙部分每月相當租金之損害金達六萬九千八百零一元，被上訴人僅請求六萬零八百七十七元，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人一再抗辯附圖乙、丙部分為其店面主體，於契約簽立前即已裝潢完成，被上訴人始終並無異議，且於七十六年百貨公司開幕時製作裝置於各樓層之樓層表及宣傳文冊，均明顯將丙部分列入其使用範圍云云，提出該樓層表及宣傳文冊為證（見原審卷第九一頁、第一九七頁），原判決並於事實欄詳加記載（原判決正本第六頁第七頁）。證人即被上訴人之員工曾國棟、曾裕勤、佐佐木隆夫亦證稱「開幕時與現狀相同」、「現狀面積與簽約時面積相同」等語（見原審卷第一○九頁、第一二五頁）。而兩造簽訂之廠商合作契約書第一條則約明：「甲方（指被上訴人）同意提供拾樓商場約拾柒坪，供乙方（指上訴人）如附圖使用……」字樣。乃原審疏未查明雙方契約有無附圖？被上訴人同意上訴人使用之範圍為何？徒依被上訴人所指及附圖乙部分面
積與契約約定面積較為接近並前揭情詞，即謂附圖乙部分為承租範圍，丙部分為無權使用，甲部分為使用借貸，已非無判決理由不備之違法。再者，土地法第一百條第一款所謂收回自住，依司法院院解字第三四八九號解釋，固包含收回出租之房屋，以供自己營業之使用在內，惟此種收回自住，既僅以供出租人自己營業之使用為限，則收回以供出租人與他人共同經營事業之使用，即難謂亦得在收回自住之列。查被上訴人所提買賣契約書及發票，似與其自營販售迪士尼商品無關，被上訴人就此亦自述係將一樓原設置之迪士尼報時鐘，全新改裝成為迪士尼世界玩偶時鐘（見原審卷第二○○頁、二○三頁），原審僅憑該買賣契約書及發票遽謂被上訴人係購買迪士尼商品後再予出賣，非與迪士尼合作共同經營，進而認其得收回系爭房屋自用，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十二 日
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