最高法院刑事判決 八十八年度台上字第九七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂傳勝律師
右上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十一月十七日第
二審判決 (八十七年度上訴字第二二九四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八
十六年度偵字第一三九八七號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○○在酒店喝酒，因酒店服務生與人發生衝突，正欲離去，甫走出門口即被人絆倒，又有人拿刀砍來，致上訴人太陽穴受傷流血，上訴人並未動手打人。原審未調查其他必要之證據，以查彭全進、鐘志龍所供上訴人參與毆打被害人是否與事實相符，自屬違法。縱認上訴人有反擊行為，亦係正當防衛，如有過當，仍應依法減輕其刑，原判決未予減刑，有不適用法則或適用不當之違誤。又上訴人與被害人素不相識，其與女服務生之糾紛，與上訴人無關，且上訴人僅持球棒，並非殺人利器，應無加以殺害之理由，原判決量處上訴人有期徒刑十二年顯屬過重云云。惟查原判決維持第一審論處上訴人共同傷害人之身體因而致人於死罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人於民國八十六年一月四日，應邀至桃園縣中壢市○○○路○段七十八號七樓「玫瑰假期ＫＴＶ酒店」飲酒聊天。至翌日凌晨六時許，被害人葉清良偕同劉靜、郭傳仁及郭朝義共四人，赴該酒店找綽號「香奈兒」之女友，與服務生發生衝突，葉清良隨即下樓，告知泊車領班羅聖國（由一審法院另案審理），羅聖國旋通知七樓全部服務生下樓讓其指認，上訴人亦跟隨下樓。詎上訴人於羅聖國要求葉清良指認時，突從人群中衝出，手持鋁製球棒朝葉清良頭部毆打，雙方人馬遂發生推扯。上訴人竟與羅聖國，及服務生葉汶富、謝景峰、彭全進、劉正智、謝東佑、張冠斌、鐘志龍、林忠毅、鄭倫境、劉峰瑋 (均由一審法院另案審理) 基於普通傷害之犯意聯絡，分持鋁棒、鐵架及角鐵等物，在酒店門口與葉清良等四人發生毆打 (劉靜、郭傳仁、郭朝義於偵查中撤回傷害告訴) 。葉清良因頭部被毆受傷，即追打羅聖國，上訴人與謝東佑、張冠斌、鐘志龍等人見狀，由謝東佑持其所有之皮帶，其餘三人分持不知何人所有之球棒及角鋼追打葉清良，葉清良不敵逃逸，跑至中壢市○○街四十一號前不慎跌倒。上訴人與謝東佑等四人追上後，仍基於傷害之犯意聯絡，分持球棒、角鋼及皮帶，共同毆打葉清良之頭部、腰部等處，致其頭部及右腰側有多處鈍傷，經送醫急救，延至同月十七日上午十時四十七分許不治死亡等情，已敘明上開犯罪事實，已據郭傳仁、郭朝義、劉靜、彭全進、羅聖國、張冠
斌、鐘志龍、謝東佑、謝景峰在警訊及偵審中，與第一審八十六年度重訴字第十七號案件審理中分別供述甚詳。而葉清良確因上訴人等之毆打，致頭部及右腰側有多處鈍傷，並因頭部外傷造成硬膜下出血及腦血腫，經送醫急救不治死亡之事實，亦經檢察官督同法醫師相驗屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書及解剖照片可稽。並說明頭部及腰部係人體之重要部位，苟受重擊有致死之可能，上訴人與謝東佑等四人於葉清良倒地後，猶對其頭部及腰部繼續毆打，對其被毆致傷重死亡之結果，有預見之可能，且彼四人之行為與葉清良之死亡有相當因果關係。又葉清良往中壢市○○街逃逸時，僅上訴人與謝東佑等四人繼續追打，尚難認為在酒店門口參與前階段圍毆之其餘之人，就嗣後其四人繼續追打葉清良之行為有犯意聯絡，故僅應由其四人負共同傷害致死之罪責。因認上訴人之犯行，事證明確，為其所憑之證據及理由。復以上訴人與謝東佑等四人毆打葉清良，事出偶然，且僅毆打後即行離去等當時之一切情況觀之，尚無置人於死之決心。公訴人認上訴人係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；而以上訴人所辯未毆打被害人云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按採證認事，屬事實審法院之職權，原判決認定葉清良在酒店門口不敵逃逸後，上訴人與謝東佑等四人仍繼續追打，迨其跌倒在地後，猶予以圍毆等情，非僅憑彭全進、鐘志龍二人之供述，且斟酌郭傳仁、郭朝義、劉靜、羅聖國、張冠斌、謝東佑、謝景峰等人在警訊及偵審中之翔明指證，經核符合，已於理由內加以說明，其調查證據之方法與採證之運用，均與證據法則無違。上訴意旨就原判決採用彭全進、鐘志龍二人之供述有何違法，未依據卷內資料為具體之指摘，空言彭全進、鐘志龍二人之供證與事實不符，即非適法之第三審上訴理由。又正當防衛以對於現在不法之侵害為要件；防衛過當，尤以有防衛權為前提。至彼此互毆，必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始屬正當防衛。依原判決認定之事實，被害人葉清良在酒店門口指認服務生時，上訴人始則持球棒突擊，繼之群毆；葉清良逃逸後，復與謝東佑、張冠斌及鐘志龍等人自後追打，迨其跌倒在地，猶分持球棒等物圍毆，殊非上訴人受有現在不法之侵害，而出於防衛之行為。原判決就上訴人此項抗辯為不可採，已於理由內敘明（見原判決第三頁第一行至第八行），亦無不適用法則或適用不當之違法。復查量刑輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人之素行、犯罪動機、手段，及因細故行兇，以暴力解決爭端，危害社會秩序，犯後尚未與被害人家屬和解等一切情狀，並依累犯之規定加重其刑後，於法定刑度內量處上訴人適當之刑，核屬其職權自由裁量之事項，不得指為違法。至上訴意旨其餘所稱未參與毆打被害人，亦無殺人之決意等各節，或屬單純之事實爭執，或就原判決已說明之事項，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 八 日