最高法院刑事判決 八十八年度台上字第九五七號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十七年十一月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第八五號，起訴案號：台
灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二二七二三號、八十五年度偵緝字第六七○
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與劉伯正（已判刑定讞）基於共同之犯意，於民國八十四年七、八月間某日，在台北地區某處共謀自大陸地區購買槍械私運返台販賣圖利。乃由上訴人引介劉伯正認識因案通緝而潛逃大陸之槍販林子連（另案審理中）。劉伯正隨於同年十一、十二月間前往大陸廣東省湛江市與林子連、謝俊慶（另由檢察官偵辦）、張山欽（已判刑定讞）等人會合，商議走私販賣槍彈事宜。八十五年一月初，由張山欽出資新台幣（下同）五十萬元、劉伯正出資二十萬元、甲○○出資三十萬元，委由黃信義以不知情之范鴻鈞名義購得中華民國籍「三和泉」號漁船，及張山欽以蘇和名義購得之「晉源隆」號漁船為運輸工具。再由張山欽以一百二十萬元之代價，僱用知情之黃信義、蘇和為船長，趙雲龍、黃慶來為船員，約定由黃信義、趙雲龍駕駛「三和泉」號漁船至大陸載運槍彈回臺灣外海，用無線電以「阿順」、「阿忠」為通訊之代號，將走私之槍彈交由蘇和、黃慶來所駕駛「晉源隆」號漁船由臺灣外海接駁返台。黃信義、趙雲龍遂於同年二月八日十七時許駕駛「三和泉」號漁船，由高雄港二港口出發，未經主管機關交通部之許可，擅自於同年二月十一日中午十二時許，進入廣東省湛江港口停泊。同日深夜二十四時許及翌日深夜，分別由謝俊慶、林子連、張山欽、劉伯正運送所購得之槍彈至湛江港口，交由黃信義、趙雲龍藏置於「三和泉」號漁船密艙。於同年二月十三日中午十三時許啟航私運回台，張山欽則於同年月十四日搭機由湛江市經香港轉至高雄，聯繫蘇和、黃慶來駕駛「晉源隆」號漁船至臺灣外海接駁，同年二月十六日下午七時許，黃信義、趙雲龍駕駛「三和泉」號漁船載運上開槍彈，至高雄縣林園鄉中芸港西方二海浬我國領海處，以無線電呼叫「晉源隆」號漁船前往接駁時，為警當場查獲，並扣得如原判決附表編號１－９所示之槍彈及編號、之晉源隆號、三和泉號漁船等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處其共同未經許可販賣自動步槍罪刑。固非無見。惟查：㈠人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。司法院大法官會議第四七一號着有解釋在案。原判決論處上訴人未經許可販賣自動步槍罪，引用修正槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。卻未於判決內說明上訴人所為行為之嚴重性、危險性以及將來之期待性是否與憲法第二十三條所定之比例原則相當，遽為保安處
分之宣告，難謂無判決理由欠備之可議。㈡判決不適用法則者為違背法令，原判決認定上訴人所為，係犯懲治走私條例第二條第一項、台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之罪，雖於判決內說明私運管制物品進口罪與運輸自動步槍罪間係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之運輸自動步槍罪處斷。又運輸與販賣自動步槍罪間，則有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣自動步槍罪論罪，但上訴人所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪與販賣自動步槍罪之間，究係基於何種法律關係論處罪刑，卻漏未於判決理由內着墨，併有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈢刑法第三十一條第一項，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯時，始有其適用，如共犯二人均有同等之身分或其他特定關係而共同實施犯罪時，即應回歸刑法第二十八條之規定，要無適用同法第三十一條第一項之餘地。又中華民國船舶所有人、營運人或船長、機長，非經主管機關許可將船舶航行至大陸地區者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項定有明文。故該條項不限於有船長身分者始有其適用，即船舶所有人亦屬該條項所定因身分關係而成立之犯罪主體。原判決認定上訴人為三和泉漁船之共有人之一，今共犯黃信義船長駕駛三和泉漁船至大陸廣東省湛江港口走私槍械，上訴人與之有犯意之聯絡及行為之分擔，則上訴人與黃信義均屬上開條例第八十條第一項所定因身分關係而成立之犯罪主體，該二人既然共同實施犯罪，逕行適用刑法第二十八條之規定即可，原判決竟又認定上訴人無船長之身分，援引刑法第三十一條第一項之條文及法理適用法律，尤有適用法則不當之疏誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 八 日
Ｋ