臺灣高雄地方法院民事判決 94年度勞訴字第13號
原 告 戊○○
訴訟代理人 唐小菁律師
被 告 日月光半導體製造股份有限公司
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法定代理人 庚○○
訴訟代理人 林琮智
?? ??楊慧鈴
吳文淑律師
蔡東賢律師
??? ?馮基源律師
上列當事人間給付工資等事件，本院於民國95年11月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾陸萬柒仟肆佰柒拾壹元，及自民國九十四年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣參萬捌仟貳佰玖拾柒元。被告應自民國九十四年六月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣肆萬伍仟伍佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣捌拾玖萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣貳佰陸拾柒萬壹仟柒佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第3 款定有明文。本件原告起訴聲明為：一、先位聲明 部分：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原 告新台幣（下同）198,212 元，及自民國94年4 月4 日起至 101 年4 月4 日止，按月給付原告49,553元，及自95年起至 101 年止每年給付原告990,106 元。㈢願供擔保以代釋明， 請准宣告假執行。二、備位聲明部分：㈠被告應給付原告25 1,894 元，及自94年1 月4 日起至清償日止按週年利率百分 之5 計算之利息。㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 後原告迭將訴之聲明變更，嗣於95年11月13日本院最後言詞 辯論期日，將訴之聲明變更為：一、先位聲明部分：㈠被告 應給付原告267,471 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清
償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原 告93年度員工分紅2930單位被告公司股票，如給付不能時， 以每單位23.72 元計算，應給付合計69,500元予原告。㈢被 告應自94年6 月1 日起至兩造僱傭契約合法終止日止，按月 給付原告薪資45,500元，且每年按時給付原告三節獎金：端 午節22,750元，中秋節22,750元，年終獎金45,500元，合計 91,000元。㈣被告應自94年6 月1 日起至兩造僱傭契約合法 終止日止，給付原告當年度員工分紅，發放股數由被告董事 會及股東會決議。㈤願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 二、備位聲明部分：㈠被告應給付原告193,848 元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息。㈡被告應給付原告93年度員工分紅2,93 0單位被 告公司股票，如給付不能時，以每單位23.72 元計算，應給 付合計69,500元予原告。㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假 執行。依前揭規定，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明， 於法有據。
二、原告起訴主張：
（一）先位之訴部分：
原告自91年8月1日起受僱於被告公司，擔任專案工程師職務 ，於93年7月開始，與其他幾位同事共同負責GRP專案，解決 該專案中所使用之Adexa 系統與被告公司委請慧盟公司開發 之外掛程式不相容之問題，經原告與Adexa 公司聯絡後，判 斷係因使用慧盟資訊科技公司（下稱慧盟公司）自行開發之 外掛程式無法驗收之程式與原廠程式不相容產生之問題，其 中可能涉有弊端，原告即向上級主管反映此一問題，惟均不 獲處理，之後原告職務內容即一直遭到調動，至94年1月4日 ，被告公司人力資源部門副總經理丁○○竟於連續詢問原告 三次「要不要調team」後，於未給予原告充足的時間考慮之 情形下，即表示「那就是不要調team嘛」，並呼叫警衛將原 告驅離公司，直至94年1 月11日被告始以存證信函通知原告 ，以勞動基準法第11條第5款事由預告兩造僱傭關係自94年1 月23日起終止，惟原告於任職期間，表現良好，對於所交辦 工作均能完成，並無任何不能勝任情形，被告終止勞動契約 顯不合法，兩造僱傭關係自仍存在，爰依兩造勞動契約法律 關係請求被告給付93年1月至5月薪資、93年度年終獎金、93 年度員工分紅股票，及至兩造僱傭關係合法終止日止之薪資 、分紅股票及年終獎金等。並聲明：㈠被告應給付原告267, 471 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告93年度員工分 紅2,930 單位被告公司股票，如給付不能時，以每單位23.
72元計算，應給付合計69,500元予原告。㈢被告應自94年6 月1 日起至兩造僱傭契約合法終止日止，按月給付原告薪資 45,500元，且每年按時給付原告三節獎金：端午節22,750元 ，中秋節22,750元，年終獎金45,500元，合計91000 元。㈣ 被告應94年6月1日起至兩造僱傭契約合法終止日止，給付原 告當年度員工分紅，發放股數由被告董事會及股東會決議。 ㈤願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
（二）備位之訴部分：
如認兩造間僱傭關係業已由被告合法終止，則爰依兩造勞動 契約法律關係及勞動基準法第17條等規定，請求被告給付原 告94年1月份薪資、預告期間薪資、7日年假之年假折現、93 年年終獎金、資遣費等。並聲明：㈠被告應給付原告193,84 8 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告2930單位被告公 司股票，如給付不能時，以每單位23.72 元計算，應給付合 計69,500元予原告。㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行 。
三、被告則以：原告於任職於被告公司期間，表現不佳，常未能 完成份內工作，且推諉責任，有以下事由足資證明其對於所 擔任之工作確不能勝任：
（一）原告於91年8月1日進入被告公司服務後，先於客戶資訊部 門服務，但無法勝任網站維護之業務，主管只能將該業務移 交另一位專案工程師辛○○負責，但被告就工作內容移交不 清，且所移交之程式亦有瑕疵，即使完成原告所謂完成的程 式亦無法滿足客戶需求，根本無法使用，只能以其他方式解 決。
（二）92年10月被告於徵詢原告意願後，將原告轉調至生產資源 規劃資訊部，惟被告於新部門工作表現仍未見好轉，經主管 指派負責封裝覆晶（Bumping ）程式維護改善工作，先由原 先負責之同仁甲○○帶領原告，並提供教育訓練，迄至93年 4 月間，主管乙○○及壬○○對原告進行口試，發現原告均 無法正確回答問題，顯不具備Bumping工作之技能，主管只 能再調整原告職務內容，由其負責使用者圖形化介面等較簡 單之工作。又原告於輪值時，遇有異常狀況發生，僅於值班 日誌填載發生之問題，未能發現問題產生之原因，不符職務 需求。
（三）自93年7、8 月間開始，因被告公司GRP專案中有一外掛程 式發生問題，遂由原告負責聯繫原廠Adexa 公司及外掛程式 廠商慧盟公司，以解決程式不相容之問題，惟原告不僅未能 完成此項工作，反而自行認定外掛程式驗收有問題，為主管
及同事包庇圖利外掛程式廠商之弊案，嗣後更多次以電子郵 件向上級主管投訴，指稱主管乙○○及其他同事涉嫌勾結圖 利廠商，經被告公司營運資源系統處長丙○○查證後認並無 原告所指情節，且雖經丙○○向原告表示原告只要把分內工 作完成即可，如確有弊案存在，則相關主管均會負責，惟原 告仍反覆爭執同一事由，顯然欠缺敬業態度及服從公司紀律 之精神。
（四）原告於進入被告公司任職後工作表現不佳，四次考績評等 均為C級，93年上半年度及93年度下半年考績成績分數更評 定為全組最低，且於93年12月被評定為需要改進（Improve- ment Request）人員。
（五）原告對於93年度下半年考績評定結果不服，而於93年12月 19日向被告公司人力資源部副總經理丁○○投訴，此後即不 再接受主管乙○○及丙○○指派工作，乙○○及丙○○遂向 丁○○反應被告已無法勝任其職務，經丁○○約談原告，表 示要將原告調動至其他部門，惟原告仍不接受，丁○○只得 依法將原告資遣。
（六）原告一再以黑函重大污辱其主管，顯已構成勞動基準法第 12條第1項第4款規定之事由，被告本得依該條規定將原告逕 予解僱，惟念及被告另求高就之便，仍願以資遣方式資遣原 告。等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁 回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：
（一）原告於91年8月1日進入被告公司任職，擔任專案工程師一 職，最初服務於客戶資訊部門，其部門主管為己○○，負責 客戶報表產出、日月光website、B to B 測試業務等各項業 務。
（二）原告於92年10月間轉調至生產資源規劃資訊部門，部門主 管為乙○○，主任為壬○○，原告曾在該部門學習負責封裝 覆晶（Bumping）程式維護改善工作。
（三）自93年7、8月間開始，因被告公司GRP 專案中有一外掛程 式發生問題，遂由原告負責聯繫原廠Adexa 公司以解決程式 不相容之錯誤。
（四）原告曾向被告公司營運資源處處長丙○○投書指稱遭前後 部門主管己○○及乙○○不公平對待，並曾多次向丙○○及 其他上級主管投書指稱相關工作人員與慧盟公司有不當之利 益勾結行為，被告於93年12月評定93年度下半年考績，原告 考績被評定為70分，原告對考核結果不服且拒絕簽名，並於 同年12月20日以電子郵件向被告公司人力資源處丁○○副總 經理投書投訴遭主管乙○○不公平對待。
（五）被告公司於94年1月4日由丁○○副總經理通知將原告資遣 ，並於94年1 月11日將資遣事由通知送達原告。上開事實均 為兩造所不爭執，且有證人己○○、乙○○、丙○○、丁○ ○、壬○○證述內容，兩造提出之原告聘僱報到通知書、原 告申訴信函、93年下半年度員工績效考核表、丁○○決定資 遣原告文書、楠梓加工出口區4135-3號郵局存證信函及回執 、中國國際商業銀行支票各乙份可資佐證，自堪信為真實。五、依原告主張其在被告公司任職期間，工作表現均尚稱良好， 並無任何不能勝任情形，被告終止勞動契約顯不合法等情， 為被告所否認，並以前開情詞置辯，及兩造不爭執事項觀之 。本件應審究之點厥為：（一）兩造僱傭契約是否已合法終 止，即原告是否有勞動基準法第11條第5 款之事由。（二） 被告得否請求原告給付報酬，所得請求給付報酬範圍為何。 茲分述如下：
（一）被告終止系爭勞動契約是否合法，即原告有無勞動基準法 第11條第 5款所定確不能勝任工作之情形。
1.按所謂確不能勝任工作，係指勞工在客觀上之學識、品行、 能力、身心狀況，不能勝任其工作，或勞工主觀上「能為而 不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務者而言（最高法院86年度台上字第82號判決意旨 參照）。又所謂客觀上不能勝任工作，指因勞工之體力、知 識、技能等欠缺，無法依勞動契約本旨提供勞務給付，且無 法合理期待其改善者，而非指勞工工作能力一時或輕微的不 足，即足以構成雇主終止契約之事由；而主觀上不能勝任工 作，則指勞工怠忽工作，違反忠誠履行勞務給付之義務而言 。因此本件所應予審究者，為原告於進入被告公司任職，就 其所擔任軟體工程師職務，有無專業知識、技能不足以勝任 ，或因主觀怠忽工作，致無法勝任之情事，先予敘明。 2.次按公司對於員工工作能力、表現之考核成績，屬高度專業 性及屬人性之評價，員工當時表現如何，在當時情境下做成 之考評成績，相較於事後之推論，自較為可信，故除非其作 成程序有明顯瑕疵，或有事實足認有顯失公平情事，否則應 推認考評結果可客觀反應員工當時工作表現，亦合先敘明。 3.本件原告於任職於客戶資訊部門期間，有無不能勝任工作情 事，被告雖以原告於91年8 月1 日進入被告公司服務後，先 於客戶資訊部門服務，負責客戶報表產出、B to B測試等業 務，曾無法完成Intel 重建工作，且工作移交不清，所完成 程式亦多有錯誤等語置辯。惟查：
⑴原告於91年8 月間進入客戶資訊部門服務，接受主管己○○ 指導學習、實作工作所需之技能，8 週學習期間內共四階段
各獲得82、85、87、89分之學習成績，表現等級為「甲、熟 練」，此有原告提出之新進間接人員第三階段資格認證評鑑 表乙紙（本院卷一第289 頁）可資佐證，足見被告於初任職 公司，接受教育訓練後，應具備職務所需之智識、技能。 ⑵又原告92年上半年度考績成績為76分，考績評等為C ，主管 評語尚載明「負責Intel、IBM專案，表現良好」等語，足見 被告辯稱原告無法完成Intel 重建工作等語，應不足採信。 ⑶另被告固辯稱原告於93年調動部門時有交接不清之情形，惟 據原告所提出之交接文件所示，原告所應交接項目，接替被 告工作之工程師辛○○（Hank）均已簽名交接完畢（見本院 卷二第151 頁），且證人己○○到庭證稱：原告在交接時都 有就重要項目文件列移交清單，交接當時無法就原告負責的 程式一一實際檢驗，只有日後修改發現有問題，才會再向原 告請求協助，沒有印象當時在交接後有無問題求助原告等語 （見本院卷一第299 頁），足證原告主張其已清楚交接完畢 等語，應堪信為真實，被告所辯則不足採信。綜上，被告於 任職客戶資訊部門期間，應尚無不能勝任其工作情形。 4.原告於任職生產資源規劃部門期間，有無不能勝任工作情事 。被告又抗辯：92年10月原告轉調至生產資源規劃部門後， 經主管指派負責封裝覆晶（Bumping） 程式維護改善工作， 先由原先負責之同仁甲○○帶領原告，並提供教育訓練，迄 至93年4 月間，主管乙○○及壬○○對原告進行口試，發現 原告均無法正確回答問題，顯不具備Bumping 工作之技能， 主管只能再調整原告職務內容，由其負責使用者圖形化介面 等較簡單之工作。又原告於輪值時，遇有異常狀況發生，僅 於值班日誌填載發生之問題，未能發現問題產生之原因，不 符職務需求等語為辯。然查：
⑴93年上半年度被告所得考績成績為77分，評等為C，其中「 主管評語及建議」欄位中，「員工優良工作表現具體說明」 為「建立SOP, SCM WEB」，有被告提出之原告93年上半年度 工作績效考核表乙紙可證（見本院卷一第33頁），足見原告 於93年上半年度表現尚可，雖有表現不佳之若干待改善事項 ，如對於分析使用者需求瞭解仍不足等，惟尚能夠完成所交 辦之工作。
⑵被告辯稱被告公司有提供教育訓練課程，原告所屬部門於93 年度亦有進行教育訓練課程，由部門成員互相擔任講師，主 題均為部門內業務，原告所得成績不理想等情，經證人乙○ ○證述屬實（見本院卷二第13頁），並有原告所屬部門員工 在職技能訓練成績統計表乙紙（見本院卷一第37頁）可資佐 證，然查：原告平均成績固為全組最低，惟所獲得成績均有
80分以上，故此成績考評結果，尚不足以證明其知識或技能 有何不能勝任工作之處。
⑶又兩造均不爭執原告於任職期間並未有因失職受警告以上處 分之紀錄，且被告於93年下半年度尚因參與GRP 專案而獲得 嘉獎，有原告提出被告公司93年3 月及93年10月獎懲公告在 卷為憑（見本院卷二第33、33之1 頁），並經證人乙○○證 述屬實（見本院卷二第28頁）；又原告於95年10月1 日獲被 告授予16,000單位之員工認股權，得以每股價格26元認股， 亦有原告提出之員工認股權證書乙紙可證（見本院卷第66-6 7 頁），被告雖辯稱：原告並非同部門內唯一取得員工認股 權資格，且所得認股數為全部門最低者等語置辯，並提出原 告所屬部門之員工認股權分配明細表以為佐證（見本院卷二 第19 6頁）。惟原告既未曾因表現不佳受懲處，且曾獲得嘉 獎，又能取得員工認股權資格，足見其工作尚有一定績效， 而非已達確不能勝任程度至明。從而，依被告所舉事證，應 僅能證明原告於任職資源規劃部門期間工作表現非佳，惟尚 無法證明原告客觀上之知識、技能均不備，或主觀上怠忽工 作，違反忠誠履行勞務給付之義務，已達勞動基準法第11條 第5 款所定不能勝任工作之程度。
5.原告於任職公司服務2年6個月間，整體表現是否為同部門成 員間最差者。被告另辯稱：綜合原告進入被告公司服務2 年 半來來，整體表現不佳，92年至93年間考績評等均為C 級， 為全組成員中表現最差者等語，並提出與被告同部門員工之 考績PA歷史紀錄為證（見本院卷一第35頁）。經查： ⑴被告係自92年年末方調動至該部門，已如前述，且據證人乙 ○○證述，該部門於93年尚有新進人員，故被告92年上半年 度及92年下半年度考績主要係依據其在調職前任職之工作表 現，而由不同部門主管評分，而其他同組成員之考績成績， 亦有部分為先前任職於其他不同部門時所考評者，顯見同組 成員間，雖均定期接受考績評等，但各人各次受考評時，所 任職務內容、考評基準、擔任考評之主管並非完全一致，是 以此種抽象化之列表比較方式，並非客觀，尚不得僅以臚列 被告與其他部門成員最近4次之考績評等及最近3次考績成績 相比較，即遽認原告2 年任職期間整體表現為同組成員中表 現最差者。
⑵又被告公司之考績評分標準，對員工考核有比例限制，A 等 級為該部門員工人數之百分之10，B 等級為該部門人數之百 分之15，其餘均為C等級，最差的D等級則為個案，最多僅得 占該部門之百分之5 ，此經證人丁○○證述屬實（見本院卷 二第101 頁），且有兩造所各自提出之原告92年度上半年、
93年度上半年、93年度下半年等工作績效考核表足資佐證， 足見原告雖然連續4 次考績成績均列為C 等，亦僅能證明原 告表現尚非優異而已。準此，被告雖辯稱原告兩年來整體表 現是同部門成員中最差者，既未能舉證以實其說，應不足採 信。
6.被告於被原告解僱前的最後幾個月間，是否未完成交辦工作 ，且主觀上無工作意願，而達確不能勝任工作程度。被告又 抗辯：原告不能完成主管所交辦之聯繫Adexa 公司以解決 Adex a程式與外掛程式不相容問題，反而歸咎於被告公司採 用外掛程式涉有弊案，此後原告於93年下半年度考績成績為 全組最低，之後即抗拒主管指派工作，又於93年12月31日被 上級主管評定為待改進人員等語。經查：
⑴就主管交辦原告解決Adexa 與外掛程式不相容問題，原告亦 不否認其雖就程式錯誤發生原因就提出建議，惟並未完成錯 誤排除工作，而Adexa 程式本得使用外掛程式運作，故嗣後 由其他同事接手後，Adexa 程式錯誤問題已順利排除等情， 亦經證人乙○○證述屬實（見本院卷二第13- 14頁），及被 告提出之Adexa公司函文及譯文影本可證（見本院卷二第161 、162 頁）；又原告於93年度下半年所得考績成績僅70分， 為同組成員所獲得成績最低者，原告並對於考績評定不服， 拒絕在考績表上簽名，甚且拒絕主管工作指派等情，經證人 乙○○、丁○○證述屬實（見本院卷二第11頁、見本院卷二 第96頁），且有被告提出之原告93年下半年度工作績效考核 表乙紙可證；又原告主管丙○○及乙○○於12月31日將原告 評定為待改善員工，改善表中「主管期許改善內容」欄位列 舉下列應改善事由：「1.針對Adexa Model架構及Planing process自我學習並通過驗證。2.改善daily Job Handing能 力（例如：假設Job fail如何在第一時間馬上通知並與相關 人員協同處理。）3.加強與組員溝通協調合作能力及解決問 題速度。」，有被告提出之工作計畫改善表（Improvement Request ）乙紙可資佐證（見本院卷一第36頁）。從而，被 告辯稱於將原告解僱前，未能完成主管所交辦之Adexa 程式 錯誤解決，且因對主管考績評定不服，而工作態度不佳等情 ，自堪信為真實。
⑵惟按雇主行使解雇處分，因涉及勞工既有工作將行喪失之問 題，屬憲法工作權保障之核心範圍，且勞動基準法第1 條亦 明白揭示：「為規範勞動條件最低標準，保障勞工權益，加 強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法．．．」。 準此，在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影 響較輕之措施，應係符合憲法及勞動基準法保障勞工工作權
之價值判斷，換言之，解僱應為雇主終極、無法迴避、不得 已的手段，即僱主以勞動基準法第12條可歸責於勞工之事由 解雇勞工時，應為已無減薪、降級、調職等其他適當措施可 資採取時，始得為之；而勞工不能勝任工作，乃因勞工自身 能力、意願不足等原因，以致於其所提供之勞務給付已不能 滿足雇主之需求，故此一「解雇之最後手段性原則」於雇主 以勞動基準法第11條第5 款解僱勞工之情形，自亦有適用。 從而，即便被告於認定原告不能完成交辦工作，且工作態度 不佳等情節後，如有適當職位安置原告，亦應先考慮採取職 務調動等合理可期待之措施。本件被告公司人力資源部副總 經理丁○○雖證稱：於94年1 月4 日當天以口頭詢問原告是 否願意調職，原告均拒絕，其只好以公司條件資遣原告（見 本院卷二第97頁）；惟原告否認其有拒絕調職等情，主張其 當時只是未置可否，而丁○○並未給予其考慮的機會等語。 而被告對於曾給予原告調職機會乙情，僅提出由丁○○所簽 具，記載「以工作無法勝任，不服轉調，予資遣」等語之手 稿（見本院卷一第41頁）為佐證，惟並無書面之正式調職命 令可資證明，且於丁○○建議原告調職當日，即將原告解僱 ，足見原告主張1 月4 日當日，丁○○未予其考慮調職之時 間等語，應屬可採。另被告係於93年12月31日將原告評定為 待改善員工，該「員工績效改善計畫表（Improv ement Req uest）」，其內容主要由主管提出期許改善內容，且有主要 欄位「自我察覺及改善對策」供員工填寫，並有「期前改善 設定」及「完成日期」供日後追蹤績效不佳員工改善進度， 並附註「完成日期的設定請於4 /30 後或10/30 以前，以配 合改善成效卓越發表會的日期」（見本院卷一第36頁），是 該考評目的主要應在於使績效不佳人員有機會提出改善方案 ，以提昇工作績效，惟參酌該改善計畫表上未有原告之簽名 ，且被告亦不爭執該表係於12月31日作成，及原告未幾即遭 解僱等情觀之，則原告陳稱未收到改善計畫表尚非無據，應 可採信。是被告既未能舉證證明已提出改善計畫表，期許原 告於一定期間內改進績效及工作態度，復於數日後，即將原 告解僱之事實，應堪認定。綜上，被告於認定原告工作態度 及表現不佳後，並未先以處分、減薪、調職、或更動職務內 容等可期待之合理措施以期原告改善，反而於短時間內逕將 原告解僱，自與勞動基準法第11條第5 款之規定不相符合。 7.被告又辯稱原告越級向上級主管投訴，且有污衊主管己○○ 及乙○○等語，並提出原告寄給丙○○之投訴函、及寄給丁 ○○、題為「請幫我對抗不合理的人事」投訴函各乙紙（見 本院卷一第31、38- 40頁）以為佐證，惟此應屬原告是否構
成勞動基準法第12條之第2款或第4款所定事由之問題，而與 原告本身是否能勝任其所擔任之工作無涉，是被告以此為由 將原告解僱，亦不合勞動基準法第11條第5 款規定。 8.綜上所述，本件被告雖於94年1 月4 日對原告表示終止兩造 間僱傭契約關係，惟因被告所舉各項事證僅能證明原告工作 能力及態度非佳，且欠缺與他人溝通協調解決問題之能力， 惟尚未達到勞動基準法第11條第5 款規定之確不能勝任工作 程度，與該款所定要件不符，被告對於原告是否有其他不能 勝任工作情事，又無法舉證以實其說。是本件被告所為終止 契約之意思表示自不生效力，兩造間僱傭契約關係，自仍有 效存在。
（二）如被告終止系爭契約不合法，其有無受領勞務遲延，原告 可否請求被告給付報酬，又所得請求給付之範圍為何。 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內 扣除之；又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示 拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而 不行為，債權人即負受領遲延之責任。民法第487 條本文、 第235 條及第234 條分別定有明文。再按債權人於受領遲延 後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告 債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前 ，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92 年度台上字第1979號判決要旨參照）。本件被告於94年1 月 4 日終止系爭勞動契約，係屬不法，已如前述，上開終止雖 不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞 務之表示。原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之 意，客觀上亦欲繼續提供勞務，故原告已將準備給付之事情 通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受 領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲 延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付為必要 之協力，依前開規定及說明，應認被告已經受領勞務遲延， 仍應給付報酬與原告。
2.本件原告得向被告請求報酬之範圍：
⑴原告請求被告給付94年1月至5月薪資及93年度年終獎金部分 ：本件兩造不爭執如兩造僱傭關係仍存在，原告94年1 月至 5 月之薪資扣除被告已給付予原告薪資後，加計93年度應核 發之春節獎金，共計267,471 元；且其中年終獎金部分，被 告公司每年固定於農曆春節發放前一年度之年終（春節）獎 金，具有被告公司員工身分者均得領取，有原告提出之日月
光集團員工管理須知可證（見本院卷二第238 頁），是兩造 間僱傭關係既仍繼續存在，如前所述，則原告自得請求被告 給付93年度之年終獎金。揆諸前揭說明，原告請求被告給付 94年1 月至5 月之薪資及93年度年終獎金共267,471 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，應屬有據，得予准許。
⑵請求被告給付93年度員工分紅配股，如給付不能，請求給付 69,500元部分：被告雖抗辯發放股票與否屬公司裁量權限， 員工無請求權利等語，然查兩造僱傭契約既已定明「本公司 正式員工均享有股票紅利分紅，每年每人額度依本公司員工 股票紅利分紅辦法規定分配之」（見本院卷二第291 頁）， 足見就已確定發放之股票紅利，正式員工均有請求權利；次 查，被告公司已公告於94年10月27日發放93年度員工分紅配 股，有人事公告影本乙紙可證（見本院卷二第269 頁），且 被告終止僱傭關係既不合法，則兩造僱傭關係於發放日當天 仍繼續存在，原告自得對被告請求93年度員工分紅配股。另 按被告公司發放每年分紅股票，均以員工總股點數為標準計 算，而與被告相同職等、年資、考勤、績效之員工，總股點 數為8,215 點，又據被告公司人事公告，其93年度員工股票 紅利每點換算股數比例定為0.22，有被告公司與被告相同年 資員工總股點數計算資料、人事公告各乙紙可證（見本院卷 二第253 、269 頁），依總股點數8,215 ×0.22計算，原告 所得受分配之93年度員工分紅股數為1807.3股。又本件被告 公司既已於94年10月27日發放增資股票完畢，則被告辯稱就 93年度員工分紅已屬給付不能乙節應值採信，原告聲明前段 請求股票部分，自無理由，應予駁回。按因可歸責於債務人 之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第22 6 條第1 項定有明文。原告公司發放員工配股時，即94年10 月之平均股價為21.19 元，有原告提出之臺灣證券交易所交 易資訊影本乙份可證（見本院卷二第290 頁），即當時被告 公司股票1807.3股價額應為38,297元（個位數以下四捨五入 ）。被告對係爭股票既已給付不能，是原告先位之訴聲明第 2 項請求被告給付新台幣69,500元，其中38,297元部分，應 屬有據，為有理由，至於逾此部分之請求，顯屬無據，應予 駁回。
⑶原告請求被告給付兩造僱傭關係合法終止前按月給付每月薪 資45,500元部分：按民事訴訟法第246 條「請求將來給付之 訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」之規定，是 凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將 來給付之訴；又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，
亦得提起將來給付之訴（見該條89年2 月9 日條文修正理由 ）。本件被告之終止契約意思表示為不合法，則兩造間之僱 傭關係自應加以回復，而法院所認定及判決效力所及之範圍 自應至被告准原告復職之日止，至於原告復職後，兩造間之 勞動契約之終止、解除等當是另一法律事實，自非本院所得 一併審認在內；又兩造復不爭執原告每月實際可得薪資數額 ，以原告被解僱前4 個月每月底薪42,900元加計伙食津貼2, 600 元方式計算，合計共45,500元，是原告請求被告給付自 94年6 月1 日起至兩造僱傭契約合法終止之日止，按月給付 原告45,500元，其中94年6 月1 日起至原告復職之日止，按 月給付原告45,500元，給付尚屬可得確定之範圍，應屬有據 ，得予准許；至逾此部分之請求，即請求被告自復職日後至 兩造僱傭關係合法終止之日止，按月給付原告薪資部分，並 無預為請求之必要，應無理由，不得准許。
⑷原告請求被告自94年6 月1 日起按年給付三節獎金部分：按 所謂工資，乃勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，惟不包括春節 、端午節、中秋節給與之節金，勞動基準法第2 條第3 款、 勞動基準法施行細則第10條第3 款定有明文。本件被告公司 每年發放之三節獎金，並非上開規定所稱之勞工因工作所得 之報酬，即不屬於按前揭民法第487 條本文規定，勞工於雇 主受領勞務遲延中，所得請求雇主給付之報酬，如勞工未實 際服有勞務，依法即不得請求。是原告先位聲明第三項請求 被告應自94年6 月1 日起，至復職之日止，按年給付三節獎 金91,000元部分，應無理由，不得准許。 ⑸原告請求被告自94年6月1日起按年給付員工分紅之股票部分 ：本件被告公司每年度發放之員工分紅股票，被列為員工福 利，此有原告提出之被告公司產業公會團體協約、前揭人才 招募網頁可證（見本院卷二第209 、第292 頁），且依被告 提出之被告公司員工須知可知，被告公司股票是否發放，應 視其每年營運狀況而定，且須經公司董事會及股東大會決議 後，始能決定當年度有無股票分紅，並非經常性給與，有員 工管理須知之Q&A 第1 項問答可資佐證（見本院卷二第199 頁）。是以被告公司之股票分紅，究其性質，乃公司為獎勵 勞工所發放，屬恩惠性給與性質，並非基於勞工給付勞務之 對價，即不屬於按前揭民法第487 條本文規定，勞工於雇主 受領勞務遲延中，所得請求雇主給付之報酬。是本件原告先 位之訴聲明第四項請求被告按各該年度股東會及董事會決議 ，每年給付原告員工分紅股票，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位之訴請求被告應給付原告267,471 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，並應給付原告38,297元，且應自94年6 月 1 日起至原告復職之日止，按月給付原告45,500元，洵屬有 據，即有理由，自應准許。至逾此部分之其餘先位之訴之請 求，尚非有據，應予駁回。
七、又所謂預備訴之合併係以當事人之先位之訴有理由，為備位 之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之 停止條件。原告先位之訴既已勝訴，則本院就其備位之訴即 無須予以裁判。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於 原告勝訴部分，經核均無不合，而按因定期給付或定期收益 涉訟，以權利存續期間之收入總額為準，期間未確定時，應 推定其存續期間，民事訴訟法第77條之10之規定，及本件為 得上訴第三審之案件，參酌司法院頒各級法院辦案期限實施 要點，其辦案期限最長可達4 年4 個月計算，再乘以原告每 月薪資45,500元為計算，原告勝訴部分之金額計為2,671,76 8 元（即267,471 元＋38,297元＋45,500元×4 年4 個月＝ 2, 671,768元）。爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予 准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應
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