臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3247號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
毒偵字第6225號）及移送併案審理（95年度毒偵字第7543號），
嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官
、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序
判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點壹公克），沒收銷燬之；扣案包裝袋壹個，沒收之。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，於民國94年8 月30日經本院以94年度 簡字第5078號判決判處有期徒刑3 月，因未上訴而確定，嗣 於95年4月25日執行完畢出監。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以91年度毒聲字第1588 裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於92年4 月4 日停 止戒治，至92年6 月10日交付保護管束期滿止，因未撤銷停 止戒治，強制戒治視為執行完畢。詎仍不知戒絕，於強制戒 治視為執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於95年7 月28日、95年8 月2 日採尿時起均回溯 24小時內之某時止（均不含公權力拘束期間），在高雄縣彌 陀鄉○○村○○路118 號住處等處，以將第一級毒品海洛因 置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，施用第一級毒 品海洛因2 次。嗣分別於95年7 月28日14時30分、95年8 月 2 日20時30分許，各在高雄縣梓官鄉○○○路90巷底之產業 道路上、高雄縣梓官鄉○○○路路邊，為警查獲，並扣得海 洛因1 包【含包裝袋，淨重0.1 公克，其中包裝袋為甲○○ 所有供施用海洛因所用之物】。經採集其尿液送驗後，查知 上情。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告 之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序， 合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳
本院卷第54頁）。而被告2 次被查獲後，經採集其尿液分送 臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果均呈嗎啡陽性反應（ 係以GC／MS方式檢驗），有該公司95年8 月9 日、95年8 月 31日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（詳本案偵查卷第21頁 、併案警卷第6 頁）。另扣案如主文所示之海洛因1 包，經 送驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局95年8 月24日 調科壹字第220023990 號鑑定通知書可參（詳本案偵查卷第 25頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物 篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良 好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之 定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院 國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以 （83）北總內字第03059 號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經 化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打 入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人 體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者 尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以 氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，已如前述， 是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級 毒品海洛因2 次之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以91年度毒聲字第1588 裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於92年4 月4 日停 止戒治，至92年6 月10日交付保護管束期滿止，因未撤銷停 止戒治，強制戒治視為執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表 及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於 強制戒治視為執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條 例第10條之罪，依前開說明，仍應依法論科。 ㈢另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該 條例第2 條第2 項第1 款甚明，被告施用上開毒品，核其所
為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品 罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應各 論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合 犯」即屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照 ）。另判斷何種構成要件行為，預計就是集合行為？首先要 藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來 判斷。當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處 罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型 態來綜合判斷。又並非所有構成要件之行為具有反覆實施之 特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係 基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次 行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪。因此，行為人之 數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一 機會為之，則因該數次行為間，對於同一社會法益，並不具 侵害法益同一性，在評價上則應成立數罪。由於毒品本具成 癮性（毒品危害防制條例第2 條第1 項參照），施用者一經 上癮，即難戒斷，在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密 接施用毒品以解癮，再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛 苦，且施用次數、重量通常與施用毒品期間成正比，各次施 用毒品之間隔愈趨密集，是施用毒品行為，本質上具有反覆 實施之行為特性，依社會通念，客觀上符合一個反覆、延續 性之行為觀念，依上開說明，施用毒品應為「集合犯」甚明 。再者，參以被告已於本院審理中自承：約一星期施用1 次 海洛因等語（詳本院卷第54頁第4 行以下），因被告施用毒 品之間隔甚短，顯係於密切接近之時間內多次施用毒品，主 觀上已有多次施用毒品之意思，各次施用毒品應非分別起意 ，在評價上應依集合犯論以一罪（95年7 月1 日連續犯廢止 前，實務上雖將多次密接施用毒品行為，均論以連續犯，本 院雖變更已往之見解，改依集合犯論處，然此僅為法律見解 之變更，並非法律變更，故就此部分應無比較新舊法之問題 ）。又被告前因竊盜案件，於94年8 月30日經本院以94年度 簡字第5078號判決判處有期徒刑3 月，因未上訴而確定，嗣 於95年4 月25日執行完畢出監之事實，有上開前案紀錄表可
參，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒 刑以上之本罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。【被告行為後，刑法及刑法施行法業於94 年2 月2 日經總統以華總一義字第0940001490 1號令修正公布， 並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑 法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議， 新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法 第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：累犯部 分：被告於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論 依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規 定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不 生新舊法比較之問題。從而，因本案未涉及法律變更，自應 適用裁判時之法律，併此敘明】。爰審酌被告經強制戒治後 ，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法 擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以 被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他 人，及被告施用第一級毒品僅2 次等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。至扣案如主文所示海洛因1 包（不含 包裝袋），經送驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局 前開鑑定書可參，因係屬毒品，爰依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段，宣告沒收銷燬之【海洛因送驗如有耗損，因 已滅失，爰不沒收銷燬之】；另上開包裝海洛因之包裝袋1 個部分，因法務部調查局已就毒品、包裝袋分開秤重，則包 裝袋即無與毒品難以析離之情形，自不得以無法析離之理由 ，將之視為毒品，而併宣告沒收銷燬之，惟因該包裝袋係被 告所有，且便於包裝毒品，防止毒品逸散，為供施用毒品所 用之物，應依刑法第38條第1項 第2 款，宣告沒收之。四、移送併案審理部分【95年度毒偵字第7543號，即95年8 月2 日採尿時起回溯24小時內之某時止（均不含公權力拘束期間 ）之施用第一級毒品海洛因犯行】，因與前開起訴論罪科刑 部分，具有集合犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，本院 自均應併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第1 項第2 款、刑法第
47條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 刑事第一庭 法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 書記官 郭素蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。