臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第2010號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
毒偵字第3637號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，經詢問檢察官、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨
任改行簡式審判程序判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，於民國93年6 月24日經 臺灣屏東地方法院以93年度訴字第189 號判決判處應執行有 期徒刑1 年3 月，因未上訴而確定，嗣於94年7 月25日縮短 刑期執行完畢出監。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣屏東地方法院以91年度 毒聲字第1099裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 92年3 月14日觀察勒戒執行完畢釋放。詎仍不知戒絕，於觀 察勒戒執行完畢釋放後5 年內，復分別基於施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年2 月間某 日起至95年3 月11日採尿時起回溯24小時內之某時止（不含 公權力拘束期間），在屏東縣枋寮鄉○○村○○路120 號住 處等處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀 釋後注射施用之方式，平均每一星期施用1 次，施用第一級 毒品海洛因多次。於95年3 月9 日上午某時，在高雄縣林園 鄉○○村○○路220 巷1 號，以將第二級毒品甲基安非他命 置於玻璃球上，再以火燒烤，吸食霧化氣體等方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於95年3 月11日15時30分許 ，在高雄縣林園鄉○○村○○路220 巷1 號，為警持搜索票 查獲。經採集其尿液送驗後，查知上情。
三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告 之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序， 合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳 本院卷第93頁至第94頁）。而被告被查獲後，經採集其尿液
送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈嗎啡、甲基安非 他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該公司95年4 月 4 日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（詳警卷第4 頁）。爰 審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必 須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條 件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量 分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役 官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總 內字第03059 號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之 半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經 新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以 嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可 檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80） 鑑驗字第1746號函示明確。㈢而甲基安非他命經口服投與後 約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內 自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投 與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式 有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確 實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最 長不會超過4 日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗 局81年2 月8 日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被 告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡及甲基安非 他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核 與事實相符，其施用第一級毒品海洛因多次、施用第二級毒 品甲基安非他命1 次之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經依臺灣屏東地方法院以91年度 毒聲字第1099裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 92年3 月14日觀察勒戒執行完畢釋放等情，有臺灣高雄地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀 錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被 告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條
例第10條之罪，依前開說明，仍應依法論科。 ㈢另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級 毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1 款、第 2 款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害 防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用 第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第 一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各 該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」即屬之（最高法 院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。另判斷何種構成 要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」， 也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷。當文義解釋無 法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋 ，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷。又並 非所有構成要件之行為具有反覆實施之特徵，即當然成立集 合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在 密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀 通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價 上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上 如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數 次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在 評價上則應成立數罪。由於毒品本具成癮性（毒品危害防制 條例第2 條第1 項參照），施用者一經上癮，即難戒斷，在 其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮， 再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，且施用次數、重 量通常與施用毒品期間成正比，各次施用毒品之間隔愈趨密 集，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，依 社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，依上 開說明，施用毒品應為「集合犯」甚明。再者，參以被告已 於本院審理中自承：約7 天施用1 次海洛因等語，因被告施 用毒品之間隔甚短，顯係於密切接近之時間內多次施用毒品 ，當時主觀上已有多次施用毒品之意思，各次施用毒品應非 分別起意，在評價上應依集合犯論以一罪（95年7 月1 日連 續犯廢止前，實務上雖將多次密接施用毒品行為，均論以連 續犯，本院雖變更已往之見解，改依集合犯論處，然此僅為
法律見解之變更，並非法律變更，故就此部分應無比較新舊 法之問題）。又被告前因毒品危害防制條例案件，於93年6 月24日經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第189 號判決判處 應執行有期徒刑1 年3 月，因未上訴而確定，嗣於94年7 月 25日縮短刑期執行完畢出監之事實，有上開前案紀錄表可參 ，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑 以上之本罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰之。【被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月 2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並 於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法 ），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新 刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：㈠累犯部 分：被告於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論 依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規 定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不 生新舊法比較之問題，應適用裁判時法。㈡定執行刑部分： 被告行為後，刑法第51條業已修正公布，並於95年7 月1 日 施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪 之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第 5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較 結果，舊刑法較有利於行為人。從而，因本案涉及法律變更 ，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依 新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告之舊 刑法，併此敘明】。爰審酌被告經觀察勒戒後，均未戒絕毒 品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故 應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承 施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施 用第一、二級毒品期間不長等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1
第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 刑事第一庭 法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 書記官 郭素蓉
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。