毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,95年度,1231號
KSDM,95,訴,1231,20061121,2

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1231號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
　　　　　　　　　　（現在臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人　楊昌禧律師
　　　　　　梁育誠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
偵字第28899號），本院判決如下：
主 文
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑捌月；扣案如附表一編號7所示之第二級毒品狄芬諾西萊壹佰零柒顆，均沒收銷燬；扣案如附表一編號8 所示包裝上開狄芬諾西萊之塑膠瓶貳瓶，均沒收。。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年；扣案如附表一編號１所示之第一級毒品海洛因參包、編號9 所示之夾鏈袋貳包、編號11所示之紅色塑膠鏟子壹支、編號12所示之銅金色塑膠鏟子壹支、編號13所示之黑色電子磅秤壹臺，均沒收銷燬；扣案如附表一編號2 所示用以包裝上開海洛因之包裝袋參只、編號10所示之夾鏈袋參包及編號15所示之手提袋壹只，均沒收；未扣案如附表一編號16所示之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又持有第一級毒品，處有期徒刑壹年；扣案如附表一編號3 所示之第一級毒品海洛因壹包及編號5 所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬；扣案如附表一編號4 所示用以包裝上開海洛因之包裝袋壹只、編號6 所示用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋壹只及編號14所示之屈臣氏塑膠袋壹只，均沒收。應執行有期徒刑拾參年陸月；扣案如附表一編號1 所示之第一級毒品海洛因參包、編號3所示之第一級毒品海洛因壹包、編號5 所示之第二級毒品甲基安非他命貳包、編號7 所示之第二級毒品狄芬諾西萊壹佰零柒顆、編號9 所示之夾鏈袋貳包、編號11所示之紅色塑膠鏟子壹支、編號12所示之銅金色塑膠鏟子壹支及編號13所示之黑色電子磅秤壹臺，均沒收銷燬；扣案如附表一編號2 所示包裝海洛因之包裝袋參只、編號4 所示包裝海洛因之包裝袋壹只、編號6 所示包裝甲基安非他命之包裝袋壹只、編號8 所示包裝狄芬諾西萊之塑膠瓶貳瓶、編號10所示之夾鏈袋參包、編號14所示之屈臣氏塑膠袋壹只、編號15所示之手提袋壹只，均沒收；未扣案如附表一編號所示之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○（於警詢及偵查中冒名吳吉明）明知狄芬諾西萊經公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二



級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品狄芬諾西 萊之犯意，於民國94年12月間即該月16日前某日，在不詳地 點，以每瓶新臺幣（下同）2,500 元之價格，向真實姓名年 籍不詳之成年男子購買第二級毒品狄芬諾西萊錠劑2 瓶而持 有之，甲○○其後服用數顆，尚餘107 顆（如附表一編號7 、8 所示，均不含塑膠瓶，驗後淨重7.66公克），以預備供 其暫解毒癮之用。另明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣， 竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年12 月16日下午2 時許，以其女友陳美芬所有而由其所使用之門 號0000000000號行動電話與真實姓名年籍不詳綽號「和尚」 之成年男子聯絡並確認欲購買之毒品種類、數量、價格及交 易時、地後，隨即於所約定之時間即同日下午4 時許，駕駛 其所有之車號9L-5889 號自小客車，至所約定之地點即高雄 市三民區○○○路與建國路交岔路口附近，以每兩（即37.5 公克）15萬元之價格，向綽號「和尚」之成年男子販入第一 級毒品海洛因3 包（如附表一編號1 、2 所示，均含包裝袋 ，合計毛重79 .2 公克），並置放於其所駕駛之前開自小客 車駕駛座下方手提袋（如附表一編號15所示）內。復明知海 洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有 ，竟仍基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於同日下午4 時20分許，受真實姓名年籍不詳之 人士之託付，駕駛其所有之上開自小客車至高雄市○○○路 117 巷1 號「家樂福大順店」，待將車停妥於3 樓停車場後 ，即行至1 樓87號置物櫃並鍵入「9119」號之密碼後，取出 置物櫃中以屈臣氏塑膠袋（如附表一編號14所示）所包裝之 第一級毒品海洛因1 包（如附表一編號3 、4 所示，含包裝 袋，毛重60.6公克）及第二級毒品甲基安非他命2 包（如附 表一編號5 、6 所示，均不含包裝袋，合計驗後淨重171.24 公克）而持有之，並即步行上至3 樓停車場欲駕車離去，旋 為循線埋伏於該處1 樓而尾隨在後之員警上前逮捕，並當場 扣得其甫自置物櫃內所取出以屈臣氏塑膠袋（如附表一編號 14所示）所包裝之第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基 安非他命2 包（如附表一編號3 至6 所示），繼員警於徵得 其同意後，搜索其所駕駛之上開自小客車，復於駕駛座下方 扣得以手提袋（如附表一編號15所示）盛裝之第一級毒品海 洛因3 包（如附表一編號1 、2 所示）、第二級毒品狄芬諾 西萊錠劑2 瓶共計107 顆（如附表一編號7 、8 所示）、夾 鏈袋共5 包、紅色塑膠鏟子1 支、銅金色塑膠鏟子1 支及黑



色電子磅秤1 台（如附表一編號9 至13、15所示），始知悉 上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 關於高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、內政部警政 署刑事警察局鑑定書、法務部調查局鑑定通知書、搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片及門號0000000000號 行動電話使用人資料等證據，被告甲○○及其辯護人於本院 行準備程序時，均明確表示對於證據能力不爭執等語（本院 卷第59頁參照），且當事人均未於本院審理過程中聲明異議 ，是本院審酌前開證據作成時之情況均屬正常，且與本案相 關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。二、事實之認定：
訊據被告固坦承持有第二級毒品狄芬諾西萊及欲向綽號「和 尚」之成年男子買入第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊向「和尚」也就是「 老仔」所買入之海洛因係欲供伊及女友一起施用，但於試用 後伊發現品質不佳，「和尚」遂表示家樂福還有毒品要伊一 起過去試用，並將品質不佳之毒品海洛因先暫時置放於伊所 駕駛之自小客車內，後來伊載「和尚」到家樂福後，一起下 車至1 樓置物櫃，「和尚」就在一旁按手機看簡訊，並告訴 伊置物櫃之密碼要伊打開置物櫃，當伊打開置物櫃取出物品 時，就被員警上前逮捕，當時「和尚」就不見了，後來伊朋 友說電視新聞有拍到「和尚」在一旁按手機的畫面云云。經 查：
㈠被告持有第二級毒品狄芬諾西萊部分：
被告確有於94年12月間即該月16日前某日，在不詳地點， 以每瓶2,500 元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子



購買第二級毒品狄芬諾西萊錠劑2 瓶而持有之，嗣並服用 數顆，尚餘107 顆，以預備供其暫解毒癮之事實，業據被 告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵卷第63頁、本院卷 第24、58、194 、195 頁參照），而扣案疑似毒品之錠劑 2 瓶共107 顆，經先後送高雄醫學大學附設中和紀念醫院 及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均確認確含第二級 毒品狄芬諾西萊成分（不含塑膠瓶，驗後淨重7.66公克） ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月27日報告編 號0000-000號檢驗報告1 紙（偵卷第24頁參照）及內政部 警政署刑事警察局95年1 月23日刑鑑字第0950000124號鑑 定書1 紙（偵卷第53頁參照）附卷可考。此外，復有搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（警卷第7 至11頁參照） 及查獲現場照片3 幀（警卷第13至15頁參照）附卷足資佐 證。從而，被告此部分之自白與事實相符，應堪採為被告 有罪之證據，則被告持有第二級毒品狄芬諾西萊之犯行， 應堪認定。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈被告於94年12月16日下午2 時許，以其女友陳美芬所有 而由其所使用之門號0000000000號行動電話與真實姓名 年籍不詳綽號「和尚」之成年男子聯絡並確認欲購買之 毒品種類、數量、價格及交易時、地後，隨即於所約定 之時間即同日下午4 時許，駕駛其所有之車號9L-5889 號自小客車，至所約定之地點即高雄市三民區○○○路 與建國路交岔路口附近，欲以每兩（即37.5公克）15萬 元之價格，向綽號「和尚」之成年男子販入第一級毒品 海洛因之事實，業據被告於本院審理中自承不諱（本院 卷第195 、196 頁參照），並有上開行動電話門號之使 用人資料1 紙在卷可參（偵卷第22頁參照）。而嗣於同 日下午4 時20分許，被告在「家樂福大順店」3 樓停車 場為警查獲，並經員警取得其同意而搜索其所駕駛之上 開自小客車時，於駕駛座下方手提袋內扣得第一級毒品 海洛因3 包、夾鏈袋5 包、紅色塑膠鏟子1 支、銅金色 塑膠鏟子1 支及黑色電子磅秤1 台之事實，亦有搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（警卷第7 至11頁參照） 及查獲現場照片3 幀（警卷第13至15頁參照）在卷可據 ，亦為被告所是認。復上開扣案疑似海洛因之粉末3 包 ，經送請法務部調查局鑑定結果，確認均含第一級毒品 海洛因成分（均含包裝袋，合計毛重79.2公克），亦有 該局95年3 月3 日調科壹字第2200 22261號鑑定通知書 1 紙在卷可憑（偵卷第55頁參照）。又上開扣案之夾鏈



袋2 包（另3 包未有毒品殘留反應，詳後述）、紅色塑 膠鏟子1 支、銅金色塑膠鏟子1 支及黑色電子磅秤1 台 ，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦 確認均有殘留第一級毒品海洛因成分之陽性反應，有該 院95年5 月30日報告編號0000-000、0000-000、0000-0 00、0000-000、0000-000號檢驗報告5 紙在卷可考（本 院卷第68、69、73至75頁參照）。
⒉至被告於本院審理中雖辯稱：因伊向「和尚」所買入之 海洛因經伊試用後發現品質不佳，「和尚」遂表示家樂 福還有毒品要伊再一起過去試用，並將品質不佳之毒品 海洛因暫先置放於伊所駕駛之自小客車內，後來伊在家 樂福為警查獲時，「和尚」就突然不見了，故於車內所 查扣之海洛因均係「和尚」所有云云。惟查，被告於警 詢及偵查中均自承於其所駕駛之自小客車內所查獲之物 品均係伊所有等語（警卷第4 、5 頁、偵卷第62、63頁 參照），而從未提及上開扣案物品係綽號「和尚」之成 年男子所暫時置放，佐以被告於本院審理中亦未曾表示 於警詢及偵查中有遭以強暴、脅迫或其他不正方法訊問 而使其供述非出於任意性之情形，是其上開供承即無任 何顯不可信之處，則被告嗣於本院審理中改以前揭情詞 置辯，其所辯是否確係實情，抑或係臨訟卸責之詞，即 非無疑。另被告於「家樂福大順店」3 樓停車場為警查 獲時，被告所稱綽號「和尚」之成年男子並未為警一併 查獲，而員警於「家樂福大順店」埋伏跟監時，亦未曾 發現有被告所稱綽號「和尚」之成年男子與被告一同至 該處（均詳後述），復被告自始至終均不願提供「和尚 」之真實姓名年籍資料以供本院調查，則被告辯稱於其 自小客車內所扣得之物品，係與其一起至「家樂福大順 店」之綽號「和尚」之成年男子所暫時置放云云，是否 可採，實非無疑。況員警於搜索被告所駕駛之自小客車 時，前揭扣案物品係與被告所有之第二級毒品狄芬諾西 萊錠劑一併置放於駕駛座下方之手提袋內而為警查扣， 有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份附卷可參（警卷 第7 至11頁參照），亦有查獲現場照片2 幀可佐（警卷 第13、14頁參照），倘上開扣案物品係綽號「和尚」之 成年男子所暫時寄放，又豈會與被告所有之第二級毒品 狄芬諾西萊一併置放於被告之手提袋，益證被告上開辯 詞，顯係事後卸責之詞，無足採信。從而，於被告所駕 駛之自小客車駕駛座下方手提袋內所查獲之毒品海洛因 ，即係被告向綽號「和尚」之成年男子所販入之毒品乙



情，甚為明灼，堪予認定。
⒊被告復辯稱：向「和尚」所買入之毒品海洛因係欲供伊 與女友一起施用云云。惟按，依據Clarkes ’Analysis of Drugs and Poisons一書第3 版之記述：正常人之海 洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克，其最低致死 量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能 性），而人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，使 用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，惟密 集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降， 單次使用則亦因過量而中毒，有行政院衛生署管制藥品 管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函在卷可稽 ；查本件被告向綽號「和尚」之成年男子所販入之第一 級毒品海洛因共3 包，合計毛重79.2公克，已如前述， 另被告於偵查中亦自承收入不定等語（偵卷第35頁參照 ），倘被告買入上揭毒品海洛因係欲供己與女友施用， 參酌前揭一般人正常毒品之施用劑量及被告並非財力雄 厚之人，卻以30萬元之高價一次購入如此龐大數量之毒 品海洛因，其所為顯與常情有違，足徵其前揭辯詞應非 實情。
⒋再本件因被告否認販賣毒品犯行，且被告於販入毒品海 洛因後，未及販出即為警查獲，致無從查悉其販賣扣案 海洛因之實際利得與價差，惟按販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整 ，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別 有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確 未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致 使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情 理之平。再參酌海洛因毒品，物稀價昂，取得不易，且 此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。以本件 而論，被告於偵查中既自承收入不定等語，已如前述， 足見其非財力闊綽之人，然被告卻以30萬元之代價購入



毒品，自有資金成本之壓力，則茍無利得，被告又豈有 甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足見被告販入 上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取 差價牟利之營利意圖至為灼然。職此，被告基於營利意 圖而販入第一級毒品海洛因之犯行，亦堪認定。 ㈢被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部 分：
⒈被告於94年12月16日下午4 時20分許，駕駛其所有之自 小客車至高雄市○○○路117 巷1 號「家樂福大順店」 ，待將車停妥於3 樓停車場後，即行至1 樓87號置物櫃 並鍵入「9119」號之密碼後，取出置物櫃內以如附表一 編號14所示之屈臣氏塑膠袋所包裝如附表一編號3 至6 所示之第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他 命2 包，繼為循線埋伏於該處1 樓而尾隨在後之員警當 場逮捕，並扣得其甫自置物櫃內所取出之前揭毒品等情 ，業據被告於本院審理中供承無訛，核與證人即本件查 獲員警侯安泰於本院審理中所結證之情節相符（本院卷 第133 至136 頁參照），並有警方之蒐證錄影帶一卷可 佐，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（警卷第 7 至11頁參照）及查獲現場照片4 幀（警卷第12、13至 15頁參照）在卷可稽。而上開扣案之疑似海洛因粉末1 包，經送請法務部調查局鑑定結果，確認含第一級毒品 海洛因成分（含包裝袋，合計毛重60.6公克），有該局 95年3 月3 日調科壹字第22002226 1號鑑定通知書1 紙 在卷可憑（偵卷第55頁參照）；另扣案之疑似甲基安非 他命晶體2 包，經先後送請高雄醫學大學附設中和紀念 醫院及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均確認確含 第二級毒品甲基安非他命成分（均不含包裝袋，合計驗 後淨重171.24公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念 醫院94年12月27日報告編號0000-000號檢驗報告1 紙（ 偵卷第23頁參照）及內政部警政署刑事警察局95年1 月 23日刑鑑字第0950000124號鑑定書1 紙（偵卷第53頁參 照）附卷可考。
⒉至被告雖辯稱：係綽號「和尚」之成年男子邀伊一同至 家樂福試用毒品，而至家樂福1 樓置物櫃時，「和尚」 就在一旁按手機並看簡訊，復告訴伊置物櫃之密碼要伊 打開置物櫃，而當伊打開置物櫃取出物品時，就被員警 上前逮捕，當時「和尚」人就不見了，後來伊朋友說電 視新聞有拍到「和尚」當時在一旁按手機的畫面云云。 惟查，被告係獨自一人至「家樂福大順店」1 樓87號置



物櫃，並於鍵入置物櫃密碼後，取出置物櫃內之第一級 毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命2 包，並即 步行上至3 樓停車場欲駕車離去，旋為循線埋伏於該處 1 樓而尾隨在後上樓之員警逮捕，當場並扣得前揭甫自 置物櫃內所取出之毒品乙情，業據證人侯安泰於本院審 理中結證明確（本院卷第134 、135 頁參照），另經本 院當庭勘驗94年10月16日員警逮捕被告時之蒐證錄影帶 ，勘驗結果顯示：⑴於時間為8 分46秒許時，身著黑色 外套之被告出現；⑵於時間為9 分2 秒許時，被告開啟 第87號置物櫃並取走該置物櫃內之物品，隨即由樓梯步 行上樓，此時員警亦隨即跟上前欲展開逮捕行動；⑶於 時間為9 分6 秒許時，員警在停車場制伏被告，並詢問 被告車子位於何處，隨後於時間為9 分46秒許時，開始 搜索被告身上有無其他違禁物品，待搜索完畢而於時間 為10分6 秒許時，員警詢問被告有無其他共犯及其所在 位置，被告表示只有他一人，沒有其他共犯等情，有本 院95年9 月4 日勘驗筆錄1 份在卷可參（本院卷第16 6 至169 頁參照），亦核與證人侯安泰前揭結證情節一致 。復經本院函請東森電視股份有限公司（下稱東森公司 ）、三立電視股份有限公司（下稱三立公司）及中天電 視股份有限公司（下稱中天公司）提供本件被告於「家 樂福大順店」為警查獲時之新聞畫面，經東森公司函覆 稱上開新聞畫面係海巡署所提供之蒐證錄影帶，並非該 公司記者所自行拍攝，且該公司並未有上開新聞畫面之 相關錄影資料留存等語，有該公司95年6 月2 日95東視 總字第227 號及95年8 月21日95東視總字第366 號函2 紙在卷可參（本院卷第79、147 頁參照）；另三立公司 亦函覆稱：該公司節目錄影帶均係循環使用，故無上開 新聞畫面之錄影帶可資提供，亦無從得知上開新聞畫面 之來源等語，有該公司95年8 月28日三立法字第95203 號及95年10月13日三立法字第95227 號函2 紙附卷可查 （本院卷第149 、183 頁參照）；復中天公司函覆稱： 上開新聞畫面係海巡署所提供之新聞畫面等語，有該公 司95年9 月29日中法字第95092901號函在卷可據（本院 卷第174 頁參照），並提供內存有上開新聞畫面檔案之 光碟片1 片，繼經本院當庭勘驗該片光碟，確認就員警 查獲並逮捕被告之經過乙節，上開光碟所顯示之畫面， 確與前揭警方於94年10月16日逮捕被告時之蒐證錄影帶 內容相同，有本院95年11月7 日勘驗筆錄1 份在卷可佐 （本院卷第193 頁參照）。足見被告前揭辯詞，純係臨



訟編撰以圖卸責之詞，委無足採。
⒊末以本件係員警於另案偵辦中監聽門號為0000000000號 之行動電話，而發現於94年12月16日下午1 時45分許及 51分許，先後有二則簡訊自門號0000000000行動電話傳 至前揭監聽門號之行動電話，簡訊內容分別為「昨天一 樣的地方，大順家樂福87」及「87〈9119〉」，因而研 判有人欲在「家樂福大順店」87號置物櫃進行毒品不法 事宜，故前往該處埋伏守候乙情，業據證人侯安泰於本 院審理中結證詳確（本院卷第133 頁參照），並有臺灣 高雄地方法院檢察署94年12月5 日94年雄檢博水聲監字 第2494號通訊監察書暨電話附表1 份（本院卷第142 、 14 3頁參照）及簡訊照片2 幀在卷可查（本院卷第141 頁參照），隨後被告即前往「家樂福大順店」並於87號 置物櫃取出扣案毒品，繼嗣後為警逮捕時，並未自其身 上或其所駕駛之自小客車內查獲上開門號之行動電話， 從而，僅依被告於簡訊所示時間、地點拿取毒品一節， 尚無從判斷被告究係基於販賣毒品之犯意而販入毒品， 或基於運輸毒品或持有毒品之犯意而為之，自尚難逕予 認定上開毒品係被告所販入，惟被告確有獨自至上開地 點之置物櫃內取出扣案毒品之事實，既經認定如前，則 被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯行，應仍堪予認定，尚屬無疑。
㈣綜上所述，被告前揭辯詞均無足取，本案事證明確，被告 持有第二級毒品狄芬諾西萊、販賣第一級毒品海洛因及持 有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行， 均洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：
㈠本案相關法律之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條 第1 項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查 於被告前開行為後，刑法第33條及第51條第5 款業經總統 於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規 定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、 後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比 較以資適用。茲說明如下：




⒈毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪，原 規定法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50,0 00元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5 款及罰金 罰鍰提高標準條例第1 條前段，規定罰金數額應為10元 以上；然修正後刑法第33條第5 款提高罰金數額為新臺 幣1,00 0元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關 於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數 額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言 較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利 。
⒉毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪，原 規定法定刑為「2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,0 00元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5 款及罰金 罰鍰提高標準條例第1 條前段，規定罰金數額應為10元 以上；然修正後刑法第33條第5 款提高罰金數額為新臺 幣1,00 0元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關 於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數 額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言 較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利 。
⒊新修正刑法第51條第5 款之規定，有期徒刑定應執行刑 之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科 刑規範之變更。比較新舊法之規定，應以修正前之刑法 第51條第5 款之規定較有利於被告。
⒋綜上，依前開決議整體比較結果，本件以修正前之刑法 規定較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，適用行為時即修正前之舊法。
㈡按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即 以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已 成立（最高法院92年度台上字第5920號判決意旨參照）， 查本件被告於販入第一級毒品海洛因後雖未及賣出即為警 所查獲，然其於販入毒品之際即係基於營利意圖，已如前 述，揆諸上揭最高法院判決意旨，即無礙於被告販賣既遂 罪之成立。故核被告甲○○所為，就持有第二級毒品狄芬 諾西萊部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第 二級毒品罪；就基於營利意圖而販入第一級毒品海洛因部 分，係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；就持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，則係 犯同條例第11條第1 項、第2 項之持有第一級毒品、第二 級毒品罪。被告自綽號「和尚」之成年男子處販入第一級



毒品海洛因部分，公訴人雖認被告係涉犯毒品危害防制條 例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，然本院 認被告於販入第一級毒品海洛因之際即具營利意圖，已如 前述，是公訴人此部分所認尚有未合，然因二者基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告自「家樂福大順 店」87號置物櫃取出第一級毒品海洛因而持有之行為，公 訴人雖亦認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意 圖販賣而持有第一級毒品罪，然本院認尚無證據證明扣案 之第一級毒品海洛因確係被告所販入，其所為僅係該當持 有第一級毒品罪之構成要件，亦如前述，是公訴人此部分 之認定亦有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰亦依法 變更起訴法條。被告持有毒品海洛因之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時自置物櫃中取 出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之 ，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1 項持 有第一級毒品罪及同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪 ，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。被 告所犯持有第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪及持有第一 級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公 訴人雖未就被告持有第二級毒品甲基安非他命部分起訴， 惟該部分犯行與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。 另被告意圖營利而販入第一級毒品海洛因並預備售予他人 ，固將戕害他人身心而應受非難，惟念及其販入毒品之數 量非鉅，且未及販出即為警查獲，尚未造成實害，與販賣 毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，就 全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘對其販賣第一級毒 品海洛因部分之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌 過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕 其刑。爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，不惟 非法持有毒品，復基於營利意圖販入毒品而欲售予他人施 用，對社會治安及國民健康顯然造成危害，且其犯後猶否 認犯行，文詞掩飾，未見悔意，及其犯罪之動機、目的、 手段、智識程度、販入毒品數量、所得之利益等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定定其應執行刑，以資懲戒。
㈢扣案物之沒收：
⒈扣案之海洛因共4 包（如附表一編號1 、3 所示），係 第一級毒品；另扣案之甲基安非他命1 包（如附表一編 號5 所示）及狄芬諾西萊錠劑2 瓶共計107 顆（如附表



一編號7 所示），均屬第二級毒品；又扣案之夾鏈袋2 包、紅色塑膠鏟子1 支、銅金色塑膠鏟子1 支及黑色電 子磅秤1 台（如附表一編號9 、11至13所示），均係被 告供販賣毒品所用之物，而上開扣案物品均無法與其上 所殘留之海洛因析離，亦屬第一級毒品，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。 ⒉扣案盛裝扣案海洛因之包裝袋共3 只（如附表一編號2 所示），因法務部調查局進行鑑定時，均已將其與袋內 所含之毒品分別秤重，故上開包裝袋與其內所含之毒品 均可以析離，然上開包裝袋係用以包裝被告所欲販賣之 毒品，屬被告供犯罪所用之物；又扣案之夾鏈袋3 包（ 如附表一編號10所示），經送請高雄醫學大學檢驗結果 ，雖未呈現有毒品殘留反應，有該院95年5 月30日報告 編號0000 -000 、0000-000、0000-000號檢驗報告共3 紙在卷可參（本院卷第70至72頁參照），然係供被告販 賣毒品分裝之用，亦屬被告供犯罪所用之物；另扣案之 手提袋1 只（如附表一編號15所示），係被告用以攜帶 販入之海洛因及夾鏈袋、電子磅秤、塑膠鏟子等犯罪工 具之用，亦屬被告供犯罪所用之物，均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收。至未扣案之門 號0000000000號行動電話1 支（如附表一編號16所示） ，雖門號申請人非被告，然上開門號行動電話既為被告 所使用，業經被告供承在卷，應認為係被告所有之物， 復上開行動電話為被告供聯絡販賣毒品事宜所用，亦係 被告供犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，諭知沒收，然因未扣案，故如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
⒊扣案被告用以盛裝其所持有之海洛因、甲基安非他命及 狄芬諾西萊之空包裝袋3 只及塑膠瓶2 瓶（如附表一編 號4 、6 、8 所示），因已經法務部調查局及內政部警 政署刑事警察局就之與盛裝之毒品海洛因、甲基安非他 命及狄芬諾西萊分別鑑析其重量，應可視為與毒品分離 之物，然上開包裝袋及塑膠瓶，均係被告所有且為其持 有毒品時用以保存且便於攜帶毒品之用，應認係供其犯 本件持有毒品罪所用之物；另扣案被告用以包裝其所持 有之海洛因及甲基安非他命之屈臣氏塑膠袋1 只（如附 表一編號14所示），亦係被告所有且為其持有毒品時用 以攜帶毒品之用，即係供其犯本件持有毒品罪所用之物 ，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，亦均併予宣 告沒收。




⒋至扣案之甲基安非他命1 包（如附表二編號1 所示）， 經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確認 含有第二級毒品甲基安非他命成分，固有該院94年12月 27日報告編號0000-000號檢驗報告1 紙可查（偵卷第23 頁參照），然被告自承上揭毒品係供其自身所施用，亦 查無證據證明與被告本案犯行有涉；另扣案之白色粉末 3 包（如附表二編號3 所示），經送請法務部調查局鑑 定結果，確認未含任何法定毒品成分，有該局95年3 月 3 日調科壹字第220022261 號鑑定通知書1 紙在卷可參 （偵卷第55頁參照）；復扣案之門號0000000000號行動 電話（如附表二編號2 所示），亦無證據足資證明與被 告前揭犯行有關，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條、修正前刑法第55條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 11　月　 21 　日　　　　　　　　　刑事第四庭 審判長法　官　郭玫利