臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第988號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院
高雄簡易庭於民國95年6 月28日所為95年度簡字第3065號刑事簡
易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年
度偵字第4803號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○係葉豆咖啡廣場（址設：高雄市苓雅區○○○路116 號）之負責人，其與甲○○均明知未依電子遊戲場業管理條 例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，乙○○竟 未經主管機關許可，自民國95年1 月15日起以每月租金新台 幣（下同）五千元之代價，供甲○○在上址擺設甲○○所有 之「龍霸天下水果盤」、「縱橫四海水果盤」、「決戰網水 果盤」等電腦式電子遊戲機各1 台供不特定人把玩，共同經 營電子遊戲場業。嗣於95年1 月23日下午5 時20分許，為警 當場查獲顧客翁惠澤在場把玩「龍霸天下水果盤」電腦式電 子遊戲機，並扣得上開機檯內之十元硬幣52枚，合計五百二 十元及電腦式電子遊戲機「龍霸天下水果盤」、「縱橫四海 水果盤」、「決戰網水果盤」各1 台（均含電腦主機、顯示 器、鍵盤、滑鼠各1 台及硬碟各1 塊）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人翁惠澤於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外所 為陳述，被告於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第 159 條之5 第2 項規定，視為當事人於審判程序同意作為證 據，本院復審酌該言詞陳述完成後，經證人親自閱覽無誤後 始於筆錄上簽名，其證言之信憑性已獲相當擔保（見警卷第 15頁），認為適當，得為證據。
二、本件卷附高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表、扣押筆錄 均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，被告於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159 條之5 第2 項規定 ，視為當事人於審判程序同意作為證據，本院復審酌該書面 陳述係員警本於其臨檢勤務所作成，該書面作成時，均已交 由在場之人被告乙○○、甲○○閱覽無訛後簽名、捺印，其 信憑性已獲相當擔保（見警卷第16頁、第17頁），認為適當 ，得為證據。
三、又卷附扣押物品目錄表（見警卷第20頁）乃員警於職務上所 製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定， 得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告就前揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第 36頁），被告甲○○於本院審理中並供承：本案查扣之3 部 電腦式電子遊戲機須投幣後才能啟動驅動程式把玩遊戲，為 警查扣時，上開電腦式電子遊戲機均不能上網，其電腦螢幕 所呈現之畫面與一般電子遊戲機所呈現之畫面均大同小異等 情明確（見本院卷第24頁、第25頁），核與證人即顧客翁惠 澤證稱：葉豆咖啡廣場共擺設3 台電腦式電子遊戲機，為警 查獲時，伊正在把玩「龍霸天下水果盤」，玩法是將十元硬 幣投入電腦式電子遊戲機之投幣口，電腦螢幕會顯示10分， 以1 比1 方式下注於畫面顯示之不同倍數水果符號上，於啟 動水果盤遊戲後，如電腦所押選停留之水果符號與其所押注 之水果符號相同，即可贏得該倍數分數，…該電腦螢幕所產 生的聲、光、影像、效果與一般電子遊戲機相同，…1 台只 能玩1 種遊戲等語相符（見警卷第15頁），並有高雄市政府 警察局苓雅分局臨檢紀錄表1件 、扣押筆錄1 份、扣押物品 目錄表1 件、現場照片5 幀、場地租質契約書1 紙足憑（見 警卷第16頁、第17頁、第20頁、第29頁），可認被告乙○○ 、甲○○於葉豆咖啡廣場所擺設之「龍霸天下水果盤」、「 縱橫四海水果盤」、「決戰網水果盤」電腦式電子遊戲機均 屬利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生 或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具無訛。二、依電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項規定，本條例所稱電 子遊戲機，指利用電、電子、電腦機械或其他類似方式操縱 ，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具。本案被 告甲○○、乙○○以電腦所提供之「龍霸天下水果盤」、「 縱橫四海水果盤」、「決戰網水果盤」電腦式電子遊戲機具 有射倖性、轉押注及得分等特性，已如前述，被告二人提供 上開機具供不特定人娛樂，並因此營利收取費用，其遊戲內 容與電子遊戲機之遊戲內容並無不同，亦據被告甲○○坦認 在卷（見本院卷第25頁），次按商家利用個人電腦以網路連
線或單機方式，若所提供之遊戲（如麻將、賽馬、水果盤或 非屬電子遊戲機之變異體娛類機具）與經濟部所評鑑分類通 過之電子遊戲機性質相符，並因此營利（計次收費），即涉 及違反電子遊戲場業管理條例，此有經濟部95年3 月2 日經 商字第09502404390 號函釋足參，是認本件被告甲○○、乙 ○○於葉豆咖啡廣場擺設電腦3 台，提供「龍霸天下」、「 縱橫四海」、「決戰網」等水果盤遊戲供顧客打玩娛樂，並 開分計費，藉以營利，其二人所擺設之電腦即屬前揭規定所 指之電子遊戲機。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪 認定。
四、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不 得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理 條例第15條、第22條分別定有明文；而依同條例第4 條第1 項規定：本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、 機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、 動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊 樂機。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法 上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種 類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠 缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是 否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規 模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經 營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管 理條例相關規定之適用，有最高法院90年台非字第276 號判 決可資參酌。故核被告乙○○、甲○○前開所為，係違反電 子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自 經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷， ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
⒈就共同正犯之修正：
本件被告乙○○、甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告二人行為後，95年7 月1 日施行公布 之修正後刑法第28條固將原條文之「實施」，修正為「實行 」，惟本件被告二人之上開犯行，無論依修法前或修法後之 文字以觀，均合於法定共同正犯之要件，故不生新、舊法比 較問題，先此敘明。
⒉就易科罰金折算標準之修正：
本件被告乙○○、甲○○犯罪時之刑法第41條第1 項前段規
定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一 元以上三元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易 科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段 （現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日， 則本件被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為 1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前 段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一 千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前 後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之 規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適 用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。 ⒊經整體綜合比較結果，本件應依刑法第2 條第1 項前段規定 ，一體適用修正前之刑法規定予以論罪科刑。
㈡本件原審判決雖未及比較新舊法之適用，然原審依電子遊戲 場業管理條例第22條及修正前刑法（下同）第28條、第41條 及1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款規定，並審酌被 告二人未向主管機關申請營利事業登記，即擅自經營電子遊 戲場業，行為可議，惟其陳列之機台數量僅3 台，且經營時 間不長，尚查無重大獲利情事，所犯情節輕微等相關量刑事 項，均量處被告拘役30日，併諭知易科罰金之折算標準，並 就扣案之電腦式電子遊戲機「龍霸天下水果盤」、「縱橫四 海水果盤」、「決戰網水果盤」各1 台（均含電腦主機、顯 示器、鍵盤、滑鼠各1 台及硬碟各1 塊）及上開機檯內之十 元硬幣52枚，合計五百二十元，依修正前刑法第38條第1 項 第2 款、第3 款之規定宣告沒收，其認事用法均無違誤，量 刑亦稱妥適，被告二人以原審判決量刑太重為由執為上訴， 為無理由，應予駁回。
五、末按修正前刑法第74條第1 項第2 款原規定前受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑 以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第1 項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅 須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑 其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法 第74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條 第2 項規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75條則規
定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不 得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故 意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑 之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於判決確定後6 月以內 始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課 予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內 徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放 寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非 難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因 此喪失改過自新之機會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩 刑之相關規定加以合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於 緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議 結論亦採同一見解），故應依刑法第2 條第1 項但書，適用 裁判時，即修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩 刑之依據。本院審酌被告乙○○未曾受有期徒刑以上之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷 第14頁），其因一時失慮，偶罹刑典，被告乙○○經此偵審 程序及刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，是其所受之 宣告刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年，以啟自新 。至於被告甲○○前於94年間甫因違反電子遊戲場業管理條 例案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告甲○○所 犯係屬輕罪，於94年10月18日依職權作成94年度偵字第2186 5 號不起訴處分確定在案（見本院卷第31頁），詎被告甲○ ○仍不知記取教訓，再犯本件之罪，難認被告無再犯之虞， 而不適宜為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條，刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李育信
法 官 賴文姍
上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 書記官 王高山
附錄本判決論罪之法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。