最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一四一二號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一月十二日
第二審更審判決（八十七年度重上更㈧字第三○四號，起訴案號：前台灣台南地方法
院檢察處七十九年度偵字第二一六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：甲○○於民國六十九年三月三日與胞兄即告訴人蘇茂坤為防止渠等家族共同所有台海食品工廠股份有限公司（以下簡稱台海公司）經營不善而遭債權人聲請法院查封拍賣，乃協議將台海公司所有坐落於台南縣善中段一四七五、一四七六、一四七八號三筆土地及土地上未保存登記建物，借用甲○○之子蘇庭毅名義登記為所有人，詎甲○○竟違背上開協議約定，意圖為自己不法之利益，於七十九年三月十五日將上開土地出售予案外人黃榮霖，其中同上段一四七六、一四七八號二筆土地，並於同年月二十日移轉登記完畢，致生損害於蘇茂坤之利益，另同上段第一四七五號土地則因蘇茂坤聲請假處分而未能辦理所有權移轉登記，致未得逞，因認甲○○與蘇庭毅二人均涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌（蘇庭毅部分業經判決無罪確定）。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查，刑事訴訟，法律設有審級制度，旨在由上級審以裁判糾正下級審之違法或不當判決，期使憲法規定國家之司法權得以正確行使，人民之權利得以確保，且第三審係終審法院，為法律審，就具體個案所為法律上之意見，於發回更審後，對於下級法院有拘束力，自不容下級審為相異之法律上判斷。在多次發回更審之情形，以前或因案件尚欠明瞭，本院發回更審法律上之意見，容有未盡相同之處，但以前之發回意旨，已時過境遷，應以最後一次發回更審之意見為準，所不待言。茲摘錄本院上次（第八次）發回意旨如下：「原審撤銷第一審之有罪判決，改判被告無罪，無非以：㈠告訴人並非台海公司股東，其子女雖列名為股東，依其女蘇淑珠之證言，係凑足人數掛名而已，告訴人係與台海公司無關之第三人，被告雖為台海公司負責人，六十九年三月三日之協議書，係在未經公司合法授權下，與告訴人簽訂者，對台海公司言，為無權處分，對台海公司不生效力，自無成立背信罪之可言；㈡台海公司於宣告破產時，計負債新台幣（下同）八百餘萬元，告訴人及被告之母親蘇楊登近曾出面要求彼二人各負擔四百萬元債務，告訴人不肯，嗣由被告父子為公司清償債務完畢後，復由全體股東一致同意（包括蘇楊登近、告訴人子女在內）簽立讓渡書載明『公司所有不動產全部移歸蘇庭毅所有，但所設定之抵押權，亦一併由蘇庭毅承受』（見上更㈡卷第五十九頁），蘇庭毅即以該讓渡書係概括承受性質，其已為台海公司清償債務完畢，訴請法院判令台海公司將系爭土地所有權移轉登記於伊，於取得確定勝訴判決後，移轉系爭土地所有權在蘇庭毅名下再行出售，既非因違背六十九年三月三日協議書之約定而為之，亦不生背信之問題，為其主要論據。然起訴書載明『台海公司為家族公司』，『公司財產為家族共同所有』。而家族公司之特徵，形式上公司係由股東所組成，各
股東名下亦有一定之股份。就股東言：股東內無家族以外之人；就公司之財產言：其來源或為家族之祖產或前一代所購買，或係同財共居家族共同經營之共有財產，無股東個人所有部分，為家族全體公同共有。性質上與一般公司大不相同，其家族成員間所為之內部約定，不論形式如何，對各成員應有拘束力。該台海公司是否確為家族公司﹖關係重大，原審並未予調查明白，竟為上開㈠之論斷，有審理未盡之違法。第一審六十九年度訴字第九○五號民事判決命將系爭之不動產移轉登記與被告之子蘇庭毅，其所持之理由為上開讓渡書之性質，係蘇庭毅『概括承受』台海公司之財產及債務，蘇庭毅主張其『已為公司清償債務完畢』，台海公司應將系爭土地所有權移轉登記與蘇庭毅等情為論據。但核上開讓渡書係記載『承擔（受）不動產所設定之抵押債務』，惟依被告與杜文德簽訂之合作經營合約書記載，對台灣銀行及中華開發公司之抵押債務，係由杜文德負責清償，查台銀債務未償（見外放資料㈢），中華開發公司之抵押債務本息，係由杜文德清償，此有該件合約書及該公司之書狀陳述可憑（見上更㈡卷第四十五、四十六頁，外放資料㈡－該公司之書狀），而蘇庭毅並未為台海公司清償讓渡書所載之抵押債務，該判決之論旨，顯然與事實不符。被告身為公司負責人，於收受判決後，竟不上訴，任由確定，豈可將該件與事實不符之判決，作為被告之有利證據﹖顯見原判決對證據判斷取捨，不合證據法則。此事為杜文德知悉，並提起撤銷之訴，因其與被告等簽約時，台海公司已宣告破產，被告對公司財產無管理權（應由破產管理人管理）等理由，致遭敗訴判決。但告訴人自始係與被告共同為之，由杜文德代公司清償債務，使公司所有不動產得以順利移轉在蘇庭毅名下。其後告訴人主張該件協議書為『信託關係』，讓渡書為不實等情，提起另件民事訴訟，已獲得勝訴之確定判決，此有第一、二審判決，及本院之民事裁定可憑（見外放資料㈣－一、二審判決書，及本院卷），原審民事庭於八十五年十一月十一日八十三年上更㈡第一一七號判決所為之論斷為『蘇茂坤、甲○○二人於六十九年三月三日簽訂之協議書，約定台海公司之土地……等財產，以甲○○長子蘇庭毅名義登記，持分暫由茂坤、茂貴共同持有；……未及一月，於同年四月二日以讓渡書，訴請第一審判決，將系爭土地所有權移轉登記為被告之子蘇庭毅所有。被告時為台海公司法定代理人，未為任何抗辯，原告蘇庭毅之律師亦係被告聘請者，告訴人蘇茂坤到庭為證人，附合其詞，台海公司未應訴，由蘇庭毅一造辯論，而判決蘇庭毅勝訴，台海公司亦未上訴，案件於同年六月三十日確定，蘇庭毅依據判決為所有權移轉登記。顯見被告父子係利用法院判決，達成協議書之約定事項，藉以規避其他債權人追償。該協議書訂立之日，即被告與告訴人信託關係成立之時，系爭不動產雖為台海公司所有，但該公司為家族公司，其兄弟間，就屬於家族公司之財產，為比例分配，事所常見。信託人為不動產買賣，非必登記本人名義，本件亦然，茂坤、茂貴間就系爭土地成立信託關係，雖登記為蘇庭毅名義，仍不妨礙信託契約之成立』等語，蘇庭毅不服該判決，提起第三審上訴，經本院民事庭於八十六年十一月十四日以八十六年台上字第三四四八號裁定，駁回其上訴確定。裁定理由亦謂：協議書簽訂之日，即信託關係成立之時，被告係利用乃子名義之訴訟手段，以達成協議書約定系爭不動產所有權移轉蘇庭毅名下之目的，蘇茂坤為信託關係之主張，謂第二審之判決，並不違背法令」等語。而原審竟視若弗睹，為相反之論斷，顯有未合。次查，本件自告訴人於七十九年四月六日具狀告訴之日起，至今歷時近九年，案件迄未確定，考其原因，關鍵在於台海公司所有系爭三筆土
地，位置在台南縣善化鎮○○地段，面積九三○平方公尺，價值頗昂，將公司名義移轉在被告之子蘇庭毅名下，其法律關係究為「信託關係」﹖抑係「概括承受」關係﹖經本院八次發回更審，除第一次以審理未盡，事實欠明為發回原因外，其餘六次，因上開關鍵性之法律關係，告訴人另案之民事訴訟判決，固無定說，致刑事部分亦有未盡相同之判決理由，不過大體上，多採「信託關係」之見解，僅於第四次、第六次發回更審，未採「信託關係」而已。但於本院民事庭於八十六年十一月十四日之裁判，認定係「信託關係」，且案件因而確定後，本院第七、八次發回更審之法律上判斷，不但採「信託關係」之法律上判斷，並闡述此為本院「民、刑事相同一致之見解」，就個案言，原審自應遵重審級制度而受拘束。乃原審竟仍依然故我，執意偏採「概括承受」之錯誤法律見解，與本院對抗，寧有是理，殊屬非是。再查，本件另一關鍵，為台海公司係一家族公司，自始檢察官起訴書即係如此認定，參以公司五名股東為：蘇楊登近（被告之母）、蘇芳義、蘇淑珠（告訴人之子女）、蘇茂水（告訴人、被告之胞兄弟）及被告五人，均為三親等內之至親，係同胞三兄弟與其母親為公司之組成份子，告訴人本人雖非公司股東，但其二個子女則為股東，為一典型之家族公司。就公司之運作情形觀之：先由蘇茂水任負責人，經營不善，由甲○○繼任，告訴人因有公職，不能擔任公司工作，但重要事情，均有參與，諸如：於許榮華聲請公司宣告破產時，係由告訴人主導由其女蘇淑珠名義抗告；與許榮華成立協議及交付金錢，係由告訴人出名為之，許榮華出具證明書，亦僅逕寫告訴人姓名，而非前後任之公司負責人姓名；涉及公司之權益事項，係由其兄弟三人，共同出名與第三人杜文德簽訂合約經營契約；為保全公司財產，彼兄弟二人簽訂協議書，內記明蘇茂水有三分之一權利（嗣蘇茂水拋棄權利）；五名股東包括告訴人子女在內，共同立具該件讓渡書；對公司訴訟，係被告聘律師，告訴人為證人相互配合為之。此等情形，與上次發回更審法律上意見「家族公司」之情形，全然符合，民事確定裁判，亦為相同之認定。而原判決却謂台海公司非家族公司，顯與事實不符。復查，依本院上開民事裁判理由意旨「被告係以訴訟手段，以達協議約定將公司所有之系爭土地移轉在被告之子蘇庭毅名下之目的」，顯見該件第一審六十九年度訴字第九○五號之訴訟，實係以之為手段，以達雙方協議約定信託登記之目的而已。其目的行為，係避免債權人杜文德之追索，方法行為將土地信託登記給蘇庭毅，俗稱「脫產」，不過以訴訟為手段為之，要無可疑。至彼五名股東立據之讓渡書載明：「蘇庭毅承擔（受）不動產所設定之抵押債務」，按抵押權為擔保物權，所擔保之債務如何﹖應以具體債權債務數額為準，則蘇庭毅所承受之抵押債務至少應與抵押權人辦妥承擔之手續，始足當之。依民法第三百零一條規定：第三人與債務人訂立契約承擔債務者，非經債權人之承認，對債權人不生效力，顯非全體股東同意，即發生債務承擔之效力。如以承擔對第三人債務作為取得土地所有權之條件，即係以承擔債務之數額為買賣土地之價金，仍為買賣行為，出賣人有同時履行抗辯權，依上所述，當時蘇庭毅並未辦妥債務承擔，惶論已為公司清償抵押債務完畢，被告竟為乃子延請律師以其已為公司清償債務完畢為由，訴請公司所有權移轉登記，實屬荒唐，被告身為台海公司負責人，却故不出庭為其公司對其子即原告為同時履行之抗辯，告訴人則到庭附合其詞，證稱「債務已代清償完畢」云云，而當時蘇庭毅甫成年，正在台北求學，並不知情（因而獲無罪判決確定），一切由告訴人、被告二人，如演雙簧一般，一唱一和為之，欺矇第一審法院民事庭，採信其代理
律師之請求、及告訴人之證言，由其一造辯論而判決公司敗訴，被告收受判決書後，亦不提起上訴，以求救濟，任令案件確定。如果告訴人與公司全然無關，斷不致甘冒偽證之危險，與被告配合為證人，誠如另件民事訴訟，本件之終局確定裁判之理由「以訴訟為手段達協議約定之所有權移轉與蘇庭毅之目的」（如前述）。若係普通公司，公司董事長，與公司間，為委任關係，竟故意為上開各種不利於公司之行為，豈非又一對公司之背信行為﹖因係「家族公司」，為保家產而串通「脫產」，行為固有未當，但為脫產之必要行為。此攸關彼等行為究係「信託關係」抑「概括承受」之基礎事實，為背信罪之前提條件重要事項，事實審自應究明，並論斷清楚，乃原判決理由竟為「姑不論該件判決採證、立論基礎正確與否」之論斷（見原判決第八頁），顯屬理由不備，其判決當然違背法令。又查，原判決以杜文德與被告間成立之和解契約書內記載：「被告於和解成立之日給杜文德一百十萬元，另代清償中華開發公司之二百五十萬元，於四個月內清償，該二百五十萬元，仍以原抵押之不動產為其設定抵押權，逾期不付，杜文德得聲請拍賣抵押物」。該件和解書，係由許安德利律師撰寫，其中並無「不另給據」字樣，參該律師代理許榮華，向公司請求退股觀之，除簽訂協議書外，尚有清償證明書等手續，該和解成立後並無交款之任何手續，卷查不但無杜文德之收據，而且系爭土地之土地登記簿謄本上，亦無杜文德為抵押權人之記載，且杜文德旋即死亡，被告究有否依和解書履行，尚屬不明。按被告陳述有利於己之事實者，應命其提出證明之方法，刑事訴訟法第九十六條定有明文。被告究有無為公司清償杜文德四百萬元之事實，該和解契約書上既有「林慶南、王番朝二人為見證人」（見上訴卷第九十五頁），原審即應查傳此二名證人加以調查，以明真相。原審竟未為任何之調查，僅以有該件和解契約書，率為「最後終由被告獨自與杜文德協調解決」之論斷（見原判決第十頁），殊嫌武斷。末查，被告與告訴人、蘇茂水三人出名與杜文德簽訂之「合作經營合約書」載明杜文德為公司清償債務，並負責支付公司營運之費用，作為對公司百分之五十五投資。該百分之五十五投資，包括尚未清償之台灣銀行三百萬元抵押債務及營業費用在內，代償許榮華之一百三十八萬元及中華開發公司抵押債務二百五十萬元，共三百八十八萬元而已，當然不及百分之五十五，顯非公司之全部財產。退而言之：縱令被告對杜文德代償之三百八十八萬元，已全部與杜文德協調解決，亦僅屬杜文德為公司清償之債權，移轉為被告之墊款，公司之不動產仍屬公司所有，嗣處分公司財產時，扣除被告之墊款本息後，仍應按協議書之約定辦理。乃原判決竟以被告為台海公司與杜文德「協調解決」，告訴人未出資為公司清償債務，被告係依法院確定判決取得系爭土地所有權，其出賣系爭土地中之二筆（尚有一筆告訴人聲請法院假處分，而未脫手），得款六千九百三十五萬元，蘇茂水自己放棄權利，被告獨自享有，並無犯意云云，而為被告有利認定，撤銷第一審有罪判決改為無罪諭知之論斷，逆情、悖理、違法，莫此為甚。顯為判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 三十一 日
Ａ