臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第78號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
上列三人共同
訴訟代理人 邱芬凌律師
上 訴 人 己○○ 住屏東縣東港鎮○○路7巷18號
被上訴人 第一商業銀行股份有限公司東港分公司
設屏東縣東港鎮○○街23號
法定代理人 丁○○ 住同上
訴訟代理人 鄭淑貞律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國94年9 月23日臺灣屏東地方法院94年度重訴字第28號第一審判
決提起上訴，本院於95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○、甲○○、乙○○連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按本件雖僅係上訴人丙○○、甲○○、乙○○就其被訴確認 與原審共同被告己○○間就附表所示之不動產所為之買賣行 為係通謀虛偽意思表示及塗銷該不動產所有權移轉登記等事 件提起上訴，惟本件訴訟標的對於上訴人丙○○、甲○○、 乙○○及己○○必須合一確定，而依上訴人丙○○、甲○○ 、乙○○上訴之形式上審查，其上訴理由所主張其3 人與己 ○○間就附表所示之不動產之買賣並非通謀虛偽意思表示， 不應塗銷該不動產所有權移轉登記等情之行為，有利於未提 上訴之原審共同被告己○○，因而上訴人丙○○、甲○○、 乙○○上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規 定，應及於未提上訴之原審共同被告己○○，爰併列己○○ 為上訴人。
二、被上訴人第一商業銀行股份有限公司東港分公司（原判決誤 載為第一商業銀行股份有限公司東港分行，應予更正）之法 定代理人原為洪賢得，於本院審理中，已變更為丁○○，此 有股份有限公司分公司變更登記表、營業事業登記證影本各 1 份附卷可稽，茲經丁○○聲明承受訴訟，經核尚無不合， 應予准許。
三、上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，就 此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○、甲○○夫妻因需資金調 度使用，遂於民國84年2 月25日由上訴人丙○○邀同上訴人 甲○○為連帶保證人，向被上訴人借貸新臺幣（下同）2,00 0 萬元，借款期限至85年2 月25日止。俟屆清償期後，上訴 人丙○○除償還100 萬元外，並繼續與被上訴人訂立借款展 期契約，約定借款期限延至91年2 月25日止，嗣因上訴人丙 ○○生意發生虧損，無力清償借款，上訴人丙○○、甲○○ 2 人為免其名下之財產遭債權人查封拍賣，上訴人丙○○、 甲○○、乙○○、己○○等4 人明知渠等就如附表所示之不 動產實際上並無買賣之情事，上訴人間竟通謀虛偽意思表示 ，而以買賣為原因，依附表所示為不動產之移轉登記，損害 被上訴人之債權，而涉犯偽造文書罪責，業經法院判處罪刑 確定。按上訴人間既無任何買賣行為，竟任為不動產之移轉 登記，上開買賣行為顯係通謀虛偽意思表示。又被上訴人現 因上訴人丙○○、甲○○無其他財產可執行，無法足額受償 ，被上訴人自有提起本件確認訴訟之必要。上訴人間如附表 所為之不動產移轉登記，既屬虛偽不實，移轉登記名義人乙 ○○、己○○自有予以塗銷該虛偽登記之必要。爰依民法第 87條第1 項、第113 條之規定，提起本件訴訟。聲明求為判 決：㈠確認上訴人間就如附表編號1 至12所示不動產之買賣 關係不存在。㈡上訴人乙○○應就登記如附表編號1 至12所 示內容之不動產，上訴人己○○應就登記如附表編號2 、4 、6 、9 、11所示內容之不動產，以買賣為原因所為之所有 權移轉登記予以塗銷。㈢訴訟費用由上訴人連帶負擔。二、上訴人丙○○、甲○○、乙○○則以：上訴人丙○○、甲○ ○因積欠鉅額債務，無力清償，遂將如附表所示之不動產分 別移轉登記予上訴人乙○○、己○○。雙方雖未有金錢交付 ，但有約定由上訴人乙○○、己○○代為清償約800 萬元之 民間債務作為買賣價款。而上訴人乙○○亦曾將附表所示不 動產持向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）設定 抵押，貸款400 多萬元，以之清償上訴人丙○○、甲○○之 部分債務等語。另上訴人己○○雖經本院合法通知，未到庭 ，亦未提出書狀為聲明及陳述，惟依其於原審到庭所為陳述 ，則以：上訴人丙○○、甲○○曾將如附表編號2 、4 、6 、9 、11所示之不動產以買賣為原因移轉所有權予伊名下， 希望伊代為貸款清償債務，但因伊不願意，所以後來才塗銷 登記，伊並不知道現在該不動產登記在何人名下等語資為抗 辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求為被上訴人勝訴之判決，上訴
人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用 由上訴人連帶負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有如附表所示不動產土地（建物 ）登記簿謄本8 份、原法院92年度易字第689 號刑事判決影 本、原法院91年7 月16日屏院正民執庚字第91執5046號債權 憑證影本各1份在卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人丙○○於84年2 月25日邀同上訴人甲○○為連帶保證 人，向被上訴人借款2,000 萬元，借款期限至85年2 月25日 止。清償期限屆至，上訴人丙○○除清償100 萬元外，並繼 續與被上訴人訂立借款展期契約，約定借款期限展期至91年 2月25日。
㈡上訴人就如附表所示之不動產，分別以買賣為原因，移轉所 有權予上訴人乙○○、己○○。
㈢上訴人丙○○、甲○○現已無其他財產可供執行。五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人丙○○、甲○○就附表編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11所示不動產以買賣為原因移轉所 有權予上訴人乙○○、己○○之行為，及上訴人己○○就附 表編號3 、5 、8 、10、12所示不動產以買賣為原因，移轉 所有權予上訴人乙○○之行為，是否為通謀虛偽意思表示？ ㈡被上訴人依民法第87條第1 項、第113 條規定，請求確認 上訴人間就附表所示不動產之買賣關係不存在及上訴人乙○ ○應就登記如附表編號1 至12所示內容之不動產；上訴人己 ○○應就登記如附表編號2 、4 、6 、9 、11所示內容之不 動產，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，是否 為有理由？
六、上訴人丙○○、甲○○就附表編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○、 己○○之行為，及上訴人己○○就附表編號3 、5 、8 、10 、12所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○之 行為，是否為通謀虛偽意思表示？
㈠按稱買賣者，為當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示， 其意思表示無效。民法第345 條第1 項、第87條第1 項分別 定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對 人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人 非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意， 始為相當（參閱最高法院84年台上字第1516號判決意旨）。 ㈡上訴人丙○○、甲○○、乙○○固主張，上訴人丙○○、甲
○○將附表編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11所示之不動產 以買賣之原因，先後移轉所有權予上訴人乙○○、己○○， 雖未有金錢之交付，然係約定由上訴人乙○○、己○○代為 清償上訴人丙○○、甲○○在外所積欠之約800 萬元之民間 債務作為買賣價款云云，然查：本件果如上訴人所辯，上訴 人乙○○、己○○確有承受上訴人丙○○、甲○○積欠民間 約800 萬元之債務以作為購買附表編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11所示不動產之對價，則於附表編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11所示不動產買賣之際，上訴人丙○○、甲○○ 自應將其所有債務明細資料詳細列出，並將上訴人乙○○、 己○○承受債務之情形，一一通知債權人，乃上訴人丙○○ 、甲○○並未為之，則上訴人所為上揭主張已難遽信。又上 訴人乙○○於被訴毀損債權等刑事案件原法院審理時自陳伊 無任何資力。伊父母（即上訴人丙○○、甲○○）將附表所 示之不動產移轉登記伊名下，伊用該不動產向國泰公司借40 0 萬元出來，代償伊父母民間債務結果，到目前為止尚欠民 間債務700 多萬元等語（見原法院92年度易字第689 號刑事 卷第148 頁、第155 頁），則上訴人乙○○既無任何資力， 伊即無能力清償上訴人丙○○、甲○○之債務，是上訴人丙 ○○、甲○○如欲由上訴人乙○○、己○○代償債務，只需 以上訴人乙○○、己○○為借款人或連帶保證人，並以附表 編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11所示不動產為擔保向金融 機構借款清償即可，實無需先將附表編號1 、2 、4 、6 、 7 、9 、11所示不動產移轉登記為上訴人乙○○、己○○所 有後，上訴人己○○再將附表編號3 、5 、8 、10、12所示 不動產移轉登記為上訴人乙○○所有，再由上訴人乙○○以 附表所示不動產向金融機關借款代為清償債務。況上訴人乙 ○○既將附表所示不動產向國泰公司借得400 萬元，若真係 以之為代償債務，則上訴人丙○○、甲○○所積欠800 萬元 之民間債務，應無尚有700 多萬元未清償之理。且上訴人己 ○○於原審已自承當初上訴人丙○○、甲○○有將附表所示 部分不動產移轉登記給伊，是希望伊幫忙貸款，但伊不願意 ，所以才塗銷登記，後來登記給誰，伊不清楚等情（見原審 卷第113 頁），顯見上訴人丙○○、甲○○將附表編號1 、 2 、4 、6 、7 、9 、11所示不動產移轉登記為上訴人乙○ ○、己○○所有，及上訴人己○○將附表編號3 、5 、8 、 10、12所示不動產移轉登記為上訴人乙○○所有，其間確無 買賣之意思。
㈢又上訴人雖提出伍萬取、陳文振、陳朝松、伍茂祥、陳何金 戀、洪阿忍、陳明義、許秀琴、方加茂、陳劉美珠、戊○○
、黃桂蘭、張秀鳳等人所開立之收據，及參加鍾皇龍、傅茂 祥、陳金義、陳永利、張德文、李昭明之互助會會單資料為 證，惟上開資料係由上訴人所書立之通稿，尚難遽以認定上 訴人乙○○有為上訴人丙○○、甲○○代為清償債務。且證 人張秀鳳、戊○○、陳劉美珠、黃桂蘭、洪阿忍於上訴人乙 ○○、丙○○、甲○○被訴毀損債權等刑事案件檢察官偵查 中到庭證稱：由甲○○來清償借款，甲○○前來清償時，曾 表示借款係由乙○○出資清償等語（見臺灣屏東地方法院檢 察署90年度偵字第7682號偵查卷第118 頁至第120 頁），另 證人鍾皇龍、陳文振、陳朝松、伍萬取、李昭明等人於前揭 刑事案件偵查及原法院刑事庭審理時，亦到庭證稱：不知何 人出資清償借款，不知為何由上訴人乙○○繳會款，上訴人 丙○○夫妻並未說明為何由上訴人乙○○繳會款。有時向上 訴人丙○○、甲○○、乙○○分別收取會款，無法區分為何 人清償債務等語（同上偵查卷第119 頁、第120 頁、原法院 92年度易字第689 號刑事卷第133 頁至第141 頁），是以前 揭證人所述，上訴人乙○○是否真有為上訴人丙○○、甲○ ○2 人清償債務，僅係上訴人甲○○向債權人單方面之陳述 ，證人伍萬取等人既未親聞上訴人乙○○之當面承諾，亦無 法知悉是否由上訴人乙○○出資清償，是前揭證人所為證述 ，亦難採為上訴人有利之證據。
㈣綜上所述，參以上訴人丙○○、甲○○及乙○○就附表所示 不動產明知並無買賣之事實，於該不動產登記申請書虛偽記 載登記原因為買賣，並持向該管屏東縣東港地政事務所申請 不動產所有權移轉登記，涉犯偽造文書罪經原法院92年度易 字第689 號刑事判決上訴人丙○○、甲○○、乙○○各有期 徒刑3 月，如易科罰金均以300 元折算1 日確定，此經本院 依職權調閱原法院92年度易字第689 號丙○○、甲○○、乙 ○○毀損債權等刑事全卷無訛，且有該刑事判決1 份在卷可 稽（見原審第16頁至第22頁）等事實，是被上訴人主張上訴 人丙○○、甲○○就附表編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11 所示不動產以買賣為原因，移轉所有權予上訴人乙○○、己 ○○之行為，及上訴人己○○就附表編號3 、5 、8 、10、 12 所 示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○之 行為，均係通謀意思表示，即屬有據，堪予採信。七、被上訴人依民法第87條第1項、第113條規定，請求確認上訴 人間就附表所示不動產買賣關係不存在及上訴人乙○○應就 登記如附表編號1 至12所示內容之不動產；上訴人己○○應 就登記如附表2 、4 、6 、9 、11所示內容之不動產，以買 賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，是否為有理由？
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查上訴人丙○○ 邀同上訴人甲○○為連帶保證人向被上訴人借款2,000 萬元 ，約定展期借款期限為91年2 月25日，除已清償100 萬元外 ，其餘本息迄今仍未獲清償，上訴人丙○○、甲○○就如附 表編號1 、2 、4 、6 、7 、9 、11所示之不動產分別以買 賣為原因，移轉所有權予上訴人乙○○、己○○。而上訴人 丙○○、甲○○現已無其他財產可供執行等事實，已為兩造 所不爭執，並有原法院91年7 月16日屏院正民執庚字第91執 5046號債權憑證1 紙在卷可稽（見原審卷第23頁），堪予採 信，已如前述，是被上訴人訴請確認上訴人間就附表所示不 動產之買賣關係不存在，應認被上訴人就此部分有即受確認 判決之法律上利益。又上訴人丙○○、甲○○就附表編號1 、2 、4 、6 、9 、11所示不動產以買賣為原因移轉所有權 予上訴人乙○○、己○○之行為，上訴人己○○就附表編號 3 、5 、8 、10、12所示不動產以買賣為原因移轉所有權予 上訴人乙○○之行為，係通謀虛偽意思表示而為無效，業如 前述，從而被上訴人訴請確認上訴人間就附表所示不動產之 買賣關係不存在，即為有理由，應予准許。
㈡次按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113 條定 有明文。查上訴人間就附表所示不動產以買賣為原因移轉所 有權予上訴人乙○○、己○○之行為係通謀虛偽意思表示而 係無效之法律行為，是被上訴人依民法第113 條規定訴請上 訴人乙○○應就登記如附表編號1 至12所示內容之不動產； 上訴人己○○應就登記如附表2 、4 、6 、9 、11所示內容 之不動產，以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，亦 為有理由，應予准許。
八、綜上所述，原審因而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應 予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第85條第1 項但書、 第2 項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 楊富強
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 11 月 10 日 書 記 官 黎 珍
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第78號附表：┌─┬───┬──────┬───┬─────┬───┬───┬───┐
│編│移 轉│不動產座落位│不動產│不動產移轉│登 記│移轉登│原因發│
│號│相對人│ │面 積│ 權利範圍 │原 因│記日期│生日期│
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│1 │出賣人│屏東縣新園鄉│2579.0│1500/8000 │買賣 │90.6.1│90.5.3│
│ │： │鹽洲段第31地│6 平方│ │ │3 │1 │
│ │丙○○│號土地 │公尺 │ │ │ │ │
│ │買受人│ │ │ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│2 │出賣人│屏東縣新園鄉│7.07平│1/2移轉予 │買賣 │90.7.1│90.6.1│
│ │： │鹽洲段第877 │方公尺│乙○○ │ │6 │5 │
│ │丙○○│之2地號土地 │ │1/2移轉予 │ │ │ │
│ │買受人│ │ │己○○ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
│ │己○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│3 │出賣人│屏東縣新園鄉│7.07平│1/2 │買賣 │90.8.3│90.7.1│
│ │： │鹽洲段第877 │方公尺│ │ │ │6 │
│ │己○○│之2地號土地 │ │ │ │ │ │
│ │買受人│ │ │ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│4 │出賣人│屏東縣新園鄉│421.29│1/2移轉予 │買賣 │90.7.1│90.6.1│
│ │： │鹽洲段第875 │平方公│乙○○ │ │6 │5 │
│ │丙○○│地號土地 │尺 │1/2移轉予 │ │ │ │
│ │買受人│ │ │己○○ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
│ │己○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│5 │出賣人│屏東縣新園鄉│421.29│1/2 │買賣 │90.8.3│90.7.1│
│ │： │鹽洲段第875 │平方公│ │ │ │6 │
│ │己○○│地號土地 │尺 │ │ │ │ │
│ │買受人│ │ │ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│6 │出賣人│屏東縣新園鄉│395.59│2/8移轉予 │買賣 │90.7.1│90.6.1│
│ │： │鹽洲段第876 │平方公│乙○○ │ │6 │5 │
│ │甲○○│地號土地 │尺 │4/8移轉予 │ │ │ │
│ │買受人│ │ │己○○ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
│ │己○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│7 │出賣人│屏東縣新園鄉│395.59│1/4 │買賣 │90.7.1│90.6.1│
│ │： │鹽洲段第876 │平方公│ │ │6 │5 │
│ │丙○○│地號土地 │尺 │ │ │ │ │
│ │買受人│ │ │ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│8 │出賣人│屏東縣新園鄉│395.59│4/8 │買賣 │90.8.3│90.7.1│
│ │： │鹽洲段第876 │平方公│ │ │ │6 │
│ │己○○│地號土地 │尺 │ │ │ │ │
│ │買受人│ │ │ │ │ │ │
│ │： │ │ │ │ │ │ │
│ │乙○○│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│9 │出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2移轉予 │買賣 │90.7.9│90.5.3│
│ │： │鹽洲段第5 建│114.8 │乙○○ │ │ │1 │
│ │丙○○│號房屋「即門│平方公│1/2移轉予 │ │ │ │
│ │買受人│牌號碼屏東縣│尺 │己○○ │ │ │ │
│ │： │新園鄉鹽埔村│ │ │ │ │ │
│ │乙○○│中正路322 號│ │ │ │ │ │
│ │己○○│」 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│10│出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2 │買賣 │90.8.3│90.7.1│
│ │： │鹽洲段第5 建│114.8 │ │ │ │6 │
│ │己○○│號房屋「即門│平方公│ │ │ │ │
│ │買受人│牌號碼屏東縣│尺 │ │ │ │ │
│ │： │新園鄉鹽埔村│ │ │ │ │ │
│ │乙○○│中正路322 號│ │ │ │ │ │
│ │ │」 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│11│出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2移轉予 │買賣 │90.7.9│90.5.3│
│ │： │鹽洲段第6 建│260 平│乙○○ │ │ │1 │
│ │甲○○│號房屋「即門│方公尺│1/2移轉予 │ │ │ │
│ │買受人│牌號碼屏東縣│ │己○○ │ │ │ │
│ │： │新園鄉鹽埔村│ │ │ │ │ │
│ │乙○○│鹽隆路232 號│ │ │ │ │ │
│ │己○○│」 │ │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤
│12│出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2 │買賣 │90.8.3│90.7.1│
│ │： │鹽洲段第6 建│260 平│ │ │ │6 │
│ │己○○│號房屋「即門│方公尺│ │ │ │ │
│ │買受人│牌號碼屏東縣│ │ │ │ │ │
│ │： │新園鄉鹽埔村│ │ │ │ │ │
│ │乙○○│鹽隆路232 號│ │ │ │ │ │
│ │ │」 │ │ │ │ │ │
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