臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第36號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
柳聰賢律師
被上訴 人 庚○○○
丁○○
戊○○
己○○
甲○○
上列五人共同
訴訟代理人 吳澄潔律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年4 月6 日
臺灣屏東地方法院93年度重訴字第68號第一審判決提起上訴，本
院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人庚○○○、丁○○、戊○○、己○○之金額及給付被上訴人甲○○之金額各超過新台幣肆佰玖拾捌萬肆仟玖佰伍拾伍元本息及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔分之十分之九，被上訴人甲○○負擔分之百分之五，餘由被上訴人庚○○○、丁○○、戊○○、己○○連帶負擔。
原判決第三項所定被上訴人庚○○○、丁○○、戊○○、己○○等人及被上訴人甲○○得為假執行之供擔保金額各變更為新台幣壹佰陸拾伍萬元；上訴人得為被上訴人庚○○○、丁○○、戊○○、己○○等人及被上訴人甲○○供擔保免為假執行之金額各變更為新台幣伍佰萬元。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人庚○○○、丁○○、 戊○○、己○○（下稱庚○○○等人）之被繼承人洪仙景（ 於民國82年11月18日死亡）及被上訴人甲○○，於77年1 月 13日與上訴人簽訂共同標購建地契約（下稱系爭合夥契約） ，共同出資向屏東縣政府標購坐落屏東縣潮州鎮○○○段一 小段230 、156 地號2 筆土地（下稱系爭土地），以轉售圖 利，並約定由洪仙景及甲○○分別持股1/6 ，上訴人則持股 4/6 。標購價金之先期款新台幣（下同）3,595,480 元依上 開持股比例負擔，餘款則於標得系爭土地後向銀行辦理貸款
支付，並約定系爭土地於買受後再行出賣前，先以上訴人名 義辦理登記。洪仙景及甲○○並已於77年1 月15日各給付先 期款予上訴人完畢。又依系爭合夥契約約定，購買系爭土地 後應儘速出售以分配利益，且約定230 、156 地號土地之最 低出售價分別為每坪35,000元及21,000元，如有承購者願以 超過上開最低出售價購買，即均應同意出售。詎洪仙景及甲 ○○於80年6 月間覓得訴外人乙○○願就230 、156 地號土 地分別以每坪115,000 元及65,000元之價格購買並通知上訴 人後，上訴人卻拒絕出售，並任由其債權人查封拍賣完畢， 致洪仙景及甲○○受有未能依上開價格出售之預期利益損失 各5,352,157 元。庚○○○等人為洪仙景之繼承人，依法得 繼承洪仙景之上開權利。爰依民法第680 條準用同法第544 條之債務不履行及侵權行為並繼承之法律關係，依選擇合併 之方式，提起本訴，而聲明求為命上訴人應給付庚○○○、 丁○○、戊○○、己○○5,352,157 元，給付甲○○5,352, 157 元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息 ，並願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：洪仙景及甲○○除前期款外，就向銀行貸款之 本息及地價稅等應分擔部分，均未依約給付，且伊於78年5 月間即已將系爭土地以系爭合夥契約所訂價格出售予訴外人 楊沈嫌，並達成訴訟上和解辦理移轉登記，卻因遭洪仙景及 甲○○聲請假處分查封系爭土地而無從履行，顯係洪仙景及 甲○○違約在先，伊自無賠償責任可言。又合夥關係尚未經 解散清算，被上訴人並無請求賠償之權利。另被上訴人並未 能證明乙○○確有資力可購買系爭土地，則其以乙○○所提 出之價格為計算損害之基準，亦無所據。再者，洪仙景及甲 ○○既於78年5 月間即為假處分，則其遲至93年11月間始提 起本件訴訟，其請求權時效均已消滅，伊亦得拒絕給付。又 縱認伊有賠償義務，亦應以伊出售予楊沈嫌之價格，而非乙 ○○提出之價格為據，且伊對洪仙景及甲○○各有代墊銀行 貸款本息及地價稅之債權可供抵銷，經抵銷後，被上訴人已 無可得請求之權利等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起 上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈢第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈洪仙景及甲○○於77年1 月13日與上訴人訂立系爭合夥契約
，共同出資向屏東縣政府標購系爭土地，約定由洪仙景及甲 ○○分別持股1/6 ，上訴人則持股4/ 6。標購價金之先期款 3,595,480 元依上開持股比例負擔，餘款則於標得系爭土地 後向銀行辦理貸款支付，並約定系爭土地於買受後再行出賣 前，先以上訴人名義辦理登記，洪仙景及甲○○並已於77年 1 月15日各給付先期款予上訴人完畢。又依系爭合夥契約約 定，於購買系爭土地後應儘速出售以分配利益，且約定230 、156 地號土地之最低出售價分別為每坪35,000元及21,000 元，如有承購者願以超過上開最低出售價購買，即均應同意 出售。有該共同標購建地契約書在卷可稽（見原審卷第14、 15頁）。
⒉因上訴人否認系爭合夥契約，洪仙景及甲○○乃於78年5 月 22日起訴請求上訴人辦理系爭土地之所有權移轉登記，經原 審以78年度訴字第610 號判決認合夥尚未清算不得請求為由 ，駁回其請求，並經本院79年度上字第88號及最高法院80年 台上字第703 號裁判駁回其上訴而確定，有各該判決在卷可 稽，並經本院依職權調取該案全卷查明屬實（見原審卷第76 ～79頁、本院卷第210 頁）。
⒊洪仙景及甲○○於上開訴訟敗訴確定後，即於80年9 月7 日 另行提起確認就系爭土地有公同共有關係存在之訴訟，經原 審以80年度重訴字第24號判決洪仙景及甲○○勝訴，並經本 院以81年度重上字第22號判決駁回上訴人之上訴而確定，有 各該判決在卷可稽，並經本院依職權調取該案全卷查明屬實 （見原審卷第20～28頁、本院卷第46頁）。 ⒋庚○○○等人及甲○○於上開確認公同共有關係存在之訴訟 勝訴確定後，因地政機關認確認之訴判決不得據以辦理所有 權移轉登記，乃再於90年間起訴請求上訴人辦理移轉登記。 雖經原審以90年重訴字第221 號判決駁回，但於提起上訴後 ，經本院以91年度重上字第9 號廢棄改判准其請求而命上訴 人應協同辦理移轉登記，並經最高法院於93年3 月18日以93 年台上字第534 號裁定駁回上訴而確定，有各該判決在卷可 稽，並經本院依職權調取該案全卷查明屬實（見原審卷第29 ～37頁）。
⒌楊沈嫌於80年9 月24日主張其與上訴人間就系爭土地有買賣 關係，而起訴請求上訴人辦理移轉登記，並於原審80年度重 訴字第25號訴訟審理中，在承辦法官表明當時系爭土地業經 洪仙景為假處分查封之情形下，兩造仍同意辦理移轉登記， 而達成訴訟上和解，有該和解筆錄在卷可稽，並經本院依職 權調取該案全卷查明屬實（見原審卷第80頁、本院卷第46頁 ）。
⒍甲○○於78年5 月8 日以其與上訴人共同出資標得系爭土地 ，並以上訴人名義辦理登記，因上訴人企圖吞沒其所有持分 ，為免權益受損，而聲請就系爭土地為假處分。經原審以78 年度全字第144 號裁定准許後，於78年5 月19日實地查封（ 78年度執全字第117 號），並於同年月20日送達假處分裁定 予上訴人。嗣因甲○○所提起之上開78年度訴字第610 號移 轉登記訴訟敗訴確定，上訴人乃於80年5 月3 日聲請撤銷該 假處分裁定，經原審以80年度執聲字第102 號裁准許撤銷確 定。業經本院依職權取各該卷宗查明屬實（見本院卷第150 頁）。
⒎上開假處分裁定經撤銷後，洪仙景再於80年7 月5 日以上開 相同理由聲請假處分，經原審以80年度全字第215 號裁定准 許，並於同年7 月29日實地查封（80年度執全字第164 號） ，81年1 月18日送達假處分裁定予上訴人。嗣該假處分因系 爭土地經債權人為華南業銀行聲請拍賣而由原審以91年度執 字第10596 號執行事件先後於91年11月7 日（156 地號）及 92年4 月3 日（230 地號）拍定。庚○○○等人乃於92年5 月7 日聲請撤銷該假處分裁定，經原審以92年度執聲字第46 號裁准許撤銷確定。業經本院依職權取各該卷宗查明屬實（ 見本院卷第138 頁）。
⒏系爭土地於標購並登記為上訴人名義後，即向台灣土地銀行 辦理抵押貸款1,200 萬元，其中6,890,958 元用以支付標購 系爭土地之尾款，餘款則由上訴人自行使用。而此貸款所曾 繳納之本息則均係由上訴人所支付。有土地登記謄本在卷可 稽（見原審卷第116 ～119 頁、本院卷第123 ～130 頁）。 ⒐庚○○○等人為洪仙景之繼承人，有戶籍謄本在卷可稽（見 原審卷第65～67頁）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人於本院所提出之攻擊防禦方法是否應予准許。 ⒉上訴人是否有違反系爭合夥契約之情事。
⒊若上訴人有違約情事，其應賠償金額之計算依據為何。 ⒋被上訴人之各項請求權時效是否已消滅。
⒌上訴人之抵銷抗辯是否可採；其可據以抵銷之金額為若干。五、上訴人於本院所提出之攻擊防禦方法是否應予准許部分： ㈠被上訴人主張上訴人於原審準備程序終結後之第2 次言詞辯 期日始行提出之攻擊防禦方法，均已逾時提出，依民事訴訟 法第276 條規定，自不得為主張，且依同法第447 條規定， 於第二審既不得再行提出新攻擊或防禦方法，故上訴人於原 審第2 次言詞辯論時之各項攻擊防禦方法，均不得於第二審 再為主張等語。上訴人則抗辯因原審之送達程序有瑕疪，致
未能於準備程序提出係屬不可歸責於上訴人之事由，且本件 案情及法律關係複雜，上訴人原係由其配偶代為出庭，無法 為完整之主張論述，若不許其提出，亦顯失公平等語。 ㈡按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項 、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能 於準備程序提出者及依其他情形顯失公平者外，於準備程序 後行言詞辯論時，不得主張之；又攻擊或防禦方法，除別有 規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期 提出之；另當事人於第二審原則上亦不得提出新攻擊或防禦 方法。民事訴訟法第276 條、第196 條第1 項及第447 條第 1 項前段分別定有明文。本件原審於審理時共計行4 次準備 程序，其中第1 次為93年11月30日，其送達庭期通知書之日 期為同年11月12日（寄存送達），第2 次93年12月16日，送 達日期為同年12月7 日（寄存送達），第3 次為93年12月30 日，送達日期為同年12月21日（寄存送達），第4 次為94年 1 月20日，送達日期為同年1 月5 日（寄存送達），有各該 送達證書在卷可稽（見原審卷第44、51、57、86頁）。則就 送達日期觀之，其中第2 、3 次準備程序部分，因依民事訴 訟法第138 條第2 項寄存送達之生效應自寄存之日起經10日 始生效力之規定，各該送達之生效日顯均在準備程序期日之 後，自不能認上訴人之未到庭為不合法，亦無從將未到庭之 不利益歸由其承擔。至第1 次言詞辯論期日為94年2 月23日 ，其送達日期為同年2 月15日，但亦為寄存送達，有該送達 證書在卷可憑（見原審卷第100 頁），則此部分送達程序依 上開說明，亦有瑕疪，但因上訴人於該次庭期有委任其配偶 林李素春為訴訟代理人到場，且未為任何關於送達程序之異 議，故雖可補正此項送達程序上之欠缺，然因其表示未曾收 受起訴狀，無從為適當完整之辯論，審判長乃改定於同年3 月23日再行言詞辯論，上訴人隨即委任律師為訴訟代理人， 並於該期日以答辯狀提出相關之攻擊防禦方法（於本院審理 時則未曾再提出新攻擊防禦方法，而僅就答辯狀之內容再詳 為引伸論述），亦有各該言詞辯論筆錄及答辯狀在卷可稽。 則從其準備程序中有未能受合法通知之情事及其於第1 次言 詞辯論期日亦未受合法通知，且係因委任非律師為訴代理人 ，致無從為程序上之抗辯或異議，而於第2 次言詞辯論期日 即委任律師並提出相當詳細之書狀為答辯觀之，此項未能於 準備程序提出攻擊防禦方法之結果，尚難認可完全歸責於上 訴人。況本件案件案情及法律關係複雜，若非由律師為訴訟 代理人，亦難為適當完整之主張論述，而原審係於第2 次言 詞辯論期日即行辯論終結，若不許其提出並由本院再予審酌
，對上訴人亦有顯失公平之情事，且上訴人就此不可歸責致 不能於準備程序中提出及不能提出有顯失公平之情事，亦經 上訴人依上開卷證資料所示為相當之釋明。本院經斟酌結果 ，認上訴人於原審第2 次言詞辯論期日所提出之攻擊防禦方 法，依民事訴訟法第276 條第1 項第3 、4 款規定，仍得為 主張，並因非屬上訴後再行提出之新攻擊防禦方法，而不受 同法第447 條規定之限制。被上訴人認不得再為主張，並不 足採，上訴人認不受限制，應屬可採。
六、上訴人是否有違反系爭合夥契約之情事部分： ㈠被上訴人主張上訴人未依約同意與乙○○訂約，即屬違約而 有債務不履行及侵權行為之情事；上訴人則抗辯其早已依約 出售與楊沈嫌，係因被上訴人之假處分致無從履約，且乙○ ○並無資力可承購系爭土地，該要約亦非真實，故其並無違 約亦無侵權可言等語。
㈡經查，依系爭合夥契約第3 條約定：「上列兩筆土地經甲（ 即上訴人）、乙、丙方（即被上訴人甲○○、洪仙景）公議 同意盡速處理出售，並訂定最低售價：⑴五魁寮一段230 地 號每坪出售低價35,000元。⑵五魁寮一段156 地號每坪出售 低價21,000元。如有承購者超出該價願承買而人數2 人以上 ，依最高價為優先，甲乙丙任何一方不得異議拒絕。」第4 條約定：「本合夥標購之建地係以甲方名義標得辦理登記。 」可見上訴人與洪仙景等人原係共同出資標購系爭土地並以 轉賣賺取價差獲利為目的，而先將系爭土地登記在上訴人名 下，並約定最低出售價格，若有超出該價格之多數承買人時 ，則應由最高出價者優先承買，此亦為上訴人所不爭執，並 為兩造間上開多次訴訟之判決所肯認。
㈢被上訴人主張乙○○於80年5 月27日向洪仙景表示願就230 地號及156 地號土地，分別以每坪115,000 元及65,000元之 價格，另由賣方負擔土地增值稅之承買條件購買系爭土地， 而經洪仙景及甲○○委由顏平從律師於80年6 月4 日以高雄 郵局16支局第759 號存證信函告知上訴人，上訴人並未表示 同意等情，有該存證信函及要約函在卷可稽（見原審卷第16 ～20、92頁），且經乙○○於上開確認公同共有關係存在事 件之審理中證述其有向洪仙景提出上述承買條件等語明確， 有本院以81年度重上字第22號判決及該證言筆錄在卷可憑（ 見原審卷第26、69～73頁）。上訴人雖表示並未收到該存證 信函，但乙○○有表示願承買系爭土地之情事，業據被上訴 人於上開80年間確認公同共有關係存在事件之第一審審理時 即已表明，並提出存證信函及乙○○要約函為證（見原審卷 第20頁背面），則上訴人就乙○○有表示要承買系爭土地之
情事應於當時即已知悉，並不因其有無收受證信函而有不同 。又依乙○○提出之承買內容，顯已符合系爭合夥契約所約 定之出售條件，則上訴人拒絕同意出售，即有違反合夥契約 之約定，被上訴人此部分主張，應可採信。
㈣上訴人雖抗辯系爭土地早於78年5月6日即出售予楊沈嫌，並 達成訴訟上和解，自無從再出售予乙○○，故無違約等語。 然查，甲○○係於78年5月8日以其與上訴人共同出資標得系 爭土地，並以上訴人名義辦理登記，因上訴人企圖吞沒其所 有持分，為免權益受損，而聲請就系爭土地為假處分。經原 審以78年度全字第144號裁定准許後，於78年5月19日實地查 封（78年度執全字第117 號），並於同年5 月20日送達假處 分裁定予上訴人等情，業經本院依職權調取該保全程序卷查 明屬實，且為上訴人所不爭執，則上訴人與楊沈嫌間所訂買 賣契約之時間顯係在其否認甲○○等人之合夥權利而受保全 處分之際，而其與楊沈嫌間買賣契約之價金與系爭合夥契約 所約定之最低單價相同，就一般出售土地在於圖利均會提高 價格之常情而言，已有所違背，且依為楊沈嫌處理本件買賣 事宜之楊真祥（即楊沈嫌之夫）於上開確認公同共有關係存 在之訴訟中證述，該買賣係以每坪35,000元及21,000元買受 ，貸款為1,013 萬元，當日付現款100 萬元，事後再給95萬 元，貸款1,013 萬元之利息未繳等語（見原審卷第26頁，並 經本院依職權調取該卷查明屬實），其所稱之貸款1,013 萬 元，係系爭土地向台灣土地銀行為抵押借款時所設定之最高 限額（其中156 地號部分為299 萬元，230 地號部分為714 萬元，見本院卷㈡第88、92頁），並非實際貸得之款項，顯 與一般買賣中買受人若承受抵押貸款時，雙方均會將實際貸 款金額予以確認，以釐清彼此間權利義務之經驗法則有違， 況該承接貸款之金額竟較系爭土地實際已貸之金額為高。 ㈤再者，上訴人所提出與楊沈嫌之買賣契約僅有上訴人之簽名 及蓋章，而無買受人楊沈嫌之簽名或蓋章，與一般買賣均有 買賣雙方簽名及蓋章之常態不符，有該買賣契約在卷可稽（ 見本院卷㈡第53頁），況楊沈嫌於訂立買賣契約後，系爭土 地即遭甲○○為假處分，為出賣人之上訴人在移轉登記之義 務上已屬給付不能，就一般買賣之經驗及常情而言，買受人 均會要求解約甚或加倍返還定金，而無任由此狀態繼續存在 之理，乃楊沈嫌竟未對上訴人有何違約之主張，反拖至2 年 後之80年9 月24日始主張其與上訴人間就系爭土地有買賣關 係，並起訴請求上訴人辦理移轉登記，且於原審80年度重訴 字第25號訴訟審理中，在承辦法官表明當時系爭土地業經洪 仙景為假處分查封之情形下，仍同意為訴訟上和解以辦理依
法令不可能辦理之移轉登記，此有該和解筆錄在卷可稽，並 經本院依職權調取該案全卷查明屬實（見原審卷第80頁、本 院卷㈠第46頁）。就此明顯異常情之和解情狀，並參酌其所 主張之訂約時間、訂約條件、訴求方式為整體觀察判斷，被 上訴人主張該買賣為上訴人與楊沈嫌間為達到其能排除甲○ ○、洪仙景之合夥權利所為之通謀虛偽意思表示，應屬無效 ，當可採信，上訴人抗辯因已出售予楊沈嫌，無法再售予乙 ○○，故無違約，即不足採。
㈥上訴人雖又抗辯被上訴人並未能證明乙○○確有資力可購買 系爭土地，該承買意思並非真正等語。然乙○○確有承購系 爭土地之意願，除有其提出之承買要約書為據外，並經其於 另案證述明確，已如前述，經核其所提出之承買要約時期為 80年5 、6 月間，並非於本件訴訟中始行提出，且其承買要 約當時，甲○○、洪仙景正因與上訴人間就合夥關係是否存 在有所爭執而訴訟中，若將系爭土地依乙○○提出之承買條 件出售，對全體合夥人均屬有利，且若甲○○、洪仙景經判 決認定其合夥權利並不存在，即無任何合夥權益受有損害之 可言，其又何須串通乙○○為不實之假要約藉以嗣後能向上 訴人求償，參以系爭土地當時係在洪仙景之假處分保全程序 查封下，並無上訴人能脫產之風險，益證乙○○之承買意思 並非虛假。上訴人雖稱乙○○有詐欺前科，當時並無資力， 自無履約能力等語，但上訴人所稱之詐欺前科，經本院向台 灣高等法院台南分院調取該院77年度上易字第317 號刑事判 決查核結果，係指乙○○於75年間涉及共謀虛偽設定抵押權 之犯行，並未提及其本身有無資力，有該判決在卷可稽（見 本院卷㈡第117 ～124 頁），且依上訴人所提出之乙○○前 女友陳周雪惠之存證信函亦載有乙○○於79年間曾購屋贈與 之情事，再參以被上訴人所稱乙○○在81年間曾有購買ＢＭ Ｗ之汽車，與嗣後本院調取之財產資料所載相符（見本院卷 ㈡第182 、183 、202 ～212 頁），則乙○○在表示承購當 時應非毫無資力之人，況一般土地買賣均得以向銀錢業者抵 押融資之方式籌措資金，而以80年間正值國內房地產景氣之 際，此項籌措資金之方式既非不可行，且乙○○亦表示並非 其一人單獨出資購買，尚有他人共同出資等語（見原審卷第 71頁），則上訴人抗辯乙○○並無資力可承買，本院經斟酌 其提出之事證，仍難其有利之認定。
㈦依上所述，被上訴人主張上訴人有違約情事，應可採信，上 訴人抗辯並無違約，自不足採。
七、若上訴人有違約情事，其應賠償金額之計算依據為何部分： ㈠被上訴人主張應以乙○○所提出之承買條件為據，上訴人則
以合夥關係尚未經解散清算，被上訴人並無請求賠償之權利 ，且被上訴人並未能證明乙○○確有資力可購買系爭土地， 自無從以乙○○所提出之承買價格為計算損害之依據，縱有 賠償責任，亦應以楊沈嫌之買賣契約為據等語。 ㈡經查，系爭合夥契約之內容為共同出資購買系爭土地並轉售 圖利，而系爭土地既經執行法院查封拍賣完畢，則合夥事業 之目的即無從達成，合夥關係當然消滅而無解散清算之可言 ，況被上訴人係以上訴人違反合夥契約之約定，而依債務不 履行及侵權行為之規定請求所生之損害賠償，此既屬合夥人 間內部違反合夥契約之情事，而非合夥主體本身盈虧之權利 義務，自與合夥主體無涉，亦與合夥是否已解散清算無關， 故上訴人上開抗辯，並不足採。又上訴人與楊沈嫌間之買賣 契約係屬通謀偽意思表示依法無效，業如前述，則上訴人抗 辯應以該契約為計算依據，自屬無據。另乙○○確有表示以 上述條件為承買，業據其於另案證述明確，且有其提出之要 約函為證，且其承買意思為真正，且為上訴人有違約情事之 認定依據。則被上訴人主張其因上訴人拒不同意與乙○○訂 約，致無從依乙○○之承買條件取得轉售之利益，經核與民 法第216 條「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。」規定之內容相符，自得採為計算損害之依 據，則被上訴人主張得以此買賣契約為據，即屬可採，上訴 人之上開抗辯，並不足採。
八、被上訴人之各項請求權時效是否已消滅部分： ㈠上訴人抗辯被上訴人之債務不履行損害賠償請求權及侵權行 為之損害賠償請求權，均應自78年5 月22日第1 次請求移轉 登記訴訟起訴時起算，則計至被上訴人於93年11月5 日提起 本件訴訟時，均已逾時效而消滅等語。被上訴人則主張債務 不履行損害賠償請求權之時效應自乙○○於80年5 月27日表 示承買意願或同年6 月4 日被上訴人向上訴人告知此承買情 事而上訴人拒絕接出賣時起算，而侵權行為之損害賠償請求 權，則應自系爭土地於91年11月7 日及92年4 月3 日遭執行 法院拍定致損害發生時起算，故其起訴請求時，均尚未逾時 效期間等語。
㈡按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128 條前段定 有明文。另因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人 知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵 權行為時起，逾10年者，亦同。亦為同法第197 條所明定。 經查，本件被上訴人係本於合夥準用委任之規定（民法第68
0 條準用同法第544 條），向上訴人請求其執行合夥事務不 依約履行之損害賠償，業如前述，則該損害賠償請求權之時 效期間應為15年，而被上訴人所稱不依合夥契約之債務不履 行原因事實，既為上訴人未依乙○○所提出之承買條件與乙 ○○訂約，致其等無從享有依該買賣契約所可獲得履約利益 之損害，則該債務不履行損害賠償請求權之得行使時期，自 應以被上訴人向上訴人告知乙○○之承買條件而上訴人拒絕 同意致損害發生時起算，而非自被上訴人為確保其權利而請 求上訴人辦理移轉登記時起算（移轉登記後若有與乙○○訂 約，被上訴人仍有一併履約之義務，則移轉登記顯與本件債 務不履行之損害賠償無關）。故此部分之請求權時效，應自 被上訴人委由律師於80年6 月4 日以存證信函向上訴人為該 承買情事之告知，而上訴人仍拒不同意訂約之時起算，甚或 應延至系爭土地遭拍定而確定無法與乙○○訂約致確定受有 損害時起算（若上訴人同意訂約即無債務不履行之損害賠償 ），此等期日（80年6 月4 日或91年11月7 日及92年4 月3 日）計至被上訴人提起本件訴訟之93年11月5 日，既未逾15 年，上訴人認時效應自請求辦理移轉登記之78年5 月22日起 算時效而時效消滅，自屬無據。另侵權行為之時效部分，法 條既規定以知有損害為起算要件，則在未經拍定前該損害並 不確定會發生，請求權時效自無從起算，則自上開拍定日起 計至起訴時止，亦未逾2 年之期間，上訴人認此部分已逾時 效之抗辯，亦不足取。
九、上訴人之扣抵抗辯是否可採；其可據以扣抵之金額為若干部 分：
㈠經依乙○○所提出之承買條件，就156地號土地係以每坪65, 000元承買，而230地號土地則以每坪115,000元承買，依此 單價算結果，其買賣價金應為39,003,900元（計算式：517 ×65,000＋829 ×115,000 ＝39,003,900，換算至坪數時計 至點以下2 位）。
㈡上訴人抗辯上開金額尚應扣除銀行貸款、其代墊付之利息及 違約金、地價稅及土地增值稅等語。經查：
⒈銀行貸款部分：本件承購時除已繳納前期款3,595,480元外 （此部分均已分擔給付完畢，為兩所不爭執），尚有尾款6,8 90,958元，依系爭合夥契約第4 條約定，係向台灣土地銀行 貸款支付，亦為兩造所不爭執，此部分款項既為兩造共同之 債務，自應由上開價金中予以扣除，此為被上訴人所不爭執 （被上訴人於起訴時即同意扣抵，見原審卷第9、10頁）。 ⒉上訴人代墊之利息及違約金部分：本件上訴人向台灣土地銀 行為抵押借款時，除以系爭土地設定抵押為擔保外，尚一併
提供同小段29、174地號土地設定抵押（其中29地號設定205 萬元，174 地號設定222 萬元，見本院卷㈡第95、101 頁之 土地登記謄本），並總計借款1,200 萬元，業經本院向該銀 行查證明確，有該行潮州分行之函文在卷可稽（見本院卷㈡ 第130 ～138 頁）。然該1,200 萬元中用以支付購買系土地 之價金部分僅為6,890,958 元，已如前述，則應扣抵之利息 自應以此數額為限。又經以金額計至乙○○為承買要約之80 年6 月間止 (計至6 月30日），所應繳納之利息為2,103,56 0 元，有該潮州分行之函文在卷可憑（見本院卷㈡第151 、 152 頁），則利息之2,103,560 元既係用以支付價金之貸款 ，自應予以扣除，被上訴人對此應扣除之金額亦表示不爭執 （見本院卷㈡第178 頁），則上訴人抗辯此部分應予扣除， 即屬可採。至上訴人雖表示尚應再計至92年間拍定時為止之 利息，但若上訴人於80年6 月間即同意乙○○之承買，則自 80年7 月起之利息自不須再為繳納，故至92年間拍定前所增 加之利息及上開函文所示之違約金195 元及遲延利息1,480 元等，均應屬可歸責於上訴人個人之事由所致，自不得再轉 由被上訴人承擔，上訴人此部分抗辯，自不足採。 ⒊地價稅部分：經本院向屏東縣稅捐稽徵處潮州分處查詢結果 ，系爭土地中156 地號部分，自77年至79年之地價稅各為7, 031 元，80年之地價稅為11,580元；230 地號部分，自77年 至79年之地價稅各為14,590元，80年之地價稅為23,212元， 有該分處回復之函文在卷可憑（見本院卷㈡第114 頁），此 部分金額合計99,655元【計算式：（7,031 ×3 ＋11,580） ＋（14,590×3 ＋23,212）＝99,655】。又此金額既為系爭 土地在出售前應支付之稅款，且為被上訴人所不爭執，自應 予以扣除（見本院卷㈡第176 、178 頁），則上訴人抗辯應 予扣除，自屬可採。
⒋土地增值稅部分：依乙○○所提出之承買條件，土地增值稅 應由出賣人負擔，則此部分即屬應予扣除之款項。但就土地 增值稅而言，一般買賣係依公告現值申報，以減低應繳之稅 款，而系爭土地於80年6 月間出售時若依公告現值申報結果 ，其應繳納之土地增值稅額為零，業經本院向屏東縣稅捐稽 徵處潮州分處查明屬實，有該分處回復之函文在卷可稽（見 本院卷㈡第189 頁），則土地增值稅部分，自無得予扣除之 金額。上訴人雖抗辯應以出賣之價金申報並計算土地增值稅 ，然若依上開出賣價金為申報，其中156 地號土地應繳納1, 587,081 元，230 地號土地應繳納5,434,607 元，合計7,0 21,688元，亦經該分處函復明確（見本院卷㈡第109 、113 頁）。然若以此項金額申報繳納，顯不符合本件合夥轉售圖
利之目的，亦與一般土地買賣之常情有違，上訴人此項抗辯 ，顯不足採。
㈢依上所述，上訴人抗辯得扣抵之項目及金額，其中尾款6,89 0,958 元，利息2,103,560 元及地價稅99,655元，合計9,09 4,173 元部分均應予以扣除，其餘部分則不得扣抵。經扣除 後，系爭土地出售予乙○○之價款僅餘29,909,727元，再以 甲○○、洪仙景之持分比例各1/6 計算，其各得請求之金額 則為4,984,955 元【（計算式：39,003,900－9,094,173） ×1/6 ＝4,984,955 】。
十、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544 條定有明文 。又此項規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，亦為同法 第680 條所明定。另執行合夥業務之合夥人，對於他合夥人 即為受任人，則如因執行業務合夥人之故意或過失，造成他 合夥人之損害，除有債務不履行之賠償責任外，亦屬侵害他 合夥人之權利，其他合夥人亦可依侵權行為之規定，對之為 損害賠償之請求。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定 外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人 時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民 法第1148條前段及1151條亦分別定有明文。本件上訴人違反 與洪仙景及甲○○立所訂系爭合夥契約之約定，拒絕與乙○ ○訂立買賣契約，致被上訴人受有損害，既如前述，則被上 訴人依上開規定，請求上訴人賠償損害，即屬有據，應予准 許。而甲○○得請求之金額為4,984,955 元，庚○○○等人 共得請求之金額亦為4,984,955 元。又此項金額不論依債務 不履行或侵權行為之法律關係為請求，均屬相同，併予說明 。
、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人有違反合夥契約及侵權 行為，應屬可採，上訴人抗辯並未違約或無侵權行為，並不 足採。而被上訴人甲○○及庚○○○人得請求之金額則各為 4,984,955 元，且尚未罹於時效而消滅。從而，被上訴人本 於債務不履行及侵權行為並繼承之法律關係，請求上訴人給 付之金額，在甲○○及洪清美等人各4,984,955 元，及自起 訴狀繕本送達翌日即93年11月23日起至清償日止，按年息5% 計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許之本息部分（ 即各逾4,984,955 元之本息部分），仍判命上訴人給付，並 為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項 所示。至就上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並
無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又就假執行及免為假執行之擔保金部 分，因被上訴人得請求之金額有所變更，爰一併為變更之酌 定如主文第五項所示。
、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部為無理由，依民事 訴訟法第463 條、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第 85條第1 項前段、第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日