臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重金上更(三)字第2號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 方春意律師
陳嘉銘律師
上列上訴人因被告等常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院87
年度訴字第696 號中華民國87年9 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第947 號、87年度偵字第
1236號、87年度偵字第2070號、87年度偵字第2326號、87年度偵
字第3106號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○常業詐欺，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。如附表九所示偽造之印章、印文、署押，均沒收。
事 實
一、甲○○自民國79年4 月間起，在高雄區中小企業銀行股份有 限公司（下稱高雄企銀，資產、負債現已由玉山商業銀行股 份有限公司購得承受）任職，乙○○、蔡石柱分別係甲○○ 之舅舅與外公。詎甲○○在高雄企銀岡山分行任職期間，竟 基於偽造私文書之概括犯意，於83年3 月間，先後在高雄市 左營區、楠梓區，委託不知情之刻印業者偽刻「乙○○」、 「蔡石柱」之印章各1 枚後，於83年3 月18日在高雄企銀岡 山分行，冒用「乙○○」、「蔡石柱」之名義，以偽造之「 乙○○」、「蔡石柱」之印章，在存款帳戶申請書內偽造「 乙○○」、「蔡石柱」之印文各1 枚，並偽造渠等之簽名（ 即署押）各1 枚，復在存款帳戶申請書背面客戶印鑑卡欄內 偽造「乙○○」、「蔡石柱」之印文各1 枚，作為乙○○、 蔡石柱與高雄企銀岡山分行往來提款之印鑑證明後，持交該 分行不知情之主管審核，以行使上開偽造之私文書，經不知 情之主管核定完成開立存款帳戶手續（乙○○取得之帳號為 00000000號、蔡石柱帳號為00000000號）後，旋即於同日前 往設在高雄縣岡山鎮之大立證券股份有限公司（下稱大立證 券公司，現已由永昌綜合證券股份有限公司承受）岡山業務 處，冒用「乙○○」、「蔡石柱」之名義與大立證券公司簽 立「委託買賣證券受託契約書」，於簽訂「委託買賣證券受 託契約書」時，在契約書委託人欄內偽造「乙○○」、「蔡 石柱」之簽名各1 枚，並以偽造之印章在契約書內偽造「乙
○○」、「蔡石柱」之印文各1 枚，完成開戶手續（乙○○ 之帳戶為8502-9號，蔡石柱之帳戶為8501-6號），供甲○○ 以「乙○○」、「蔡石柱」之名義買賣股票，甲○○於偽造 買賣證券契約書後，亦將所偽造證券買賣契約書交給不知情 之大立證券公司承辦人員，而行使上開偽造之私文書，均足 以生損害於乙○○、蔡石柱、高雄企銀岡山分行及大立證券 公司對於客戶管理之正確性。之後，甲○○於84年6 月12日 調任高雄企銀梓官分行徵信課擔任徵信工作後，明知其每月 薪水僅3 、4 萬元之普，因貪圖一夜致富，而沈迷股票炒作 及簽賭「六合彩」、「多多樂」賭局，初時每期僅簽賭新台 幣（下同）數萬元，至後期有時每期簽賭高達數百萬元，致 入不敷出，竟除承前開偽造文書之概括犯意，並以偽造他人 為借款名義人，及利用職務之便，向高雄企銀梓官分行冒貸 之方式，基於常業詐欺之犯意，先於84年8 月間，在高雄市 左營區某處委託不知情之某刻印業者偽刻「陳黃惠䥔」、「 陳毅霖」、「丙○○」等印章，再於84年8 月25日，在高雄 企銀梓官分行內，以「陳黃惠䥔」之名義，在借款申請書內 偽造「陳黃惠䥔」簽名及蓋用偽造之印章，偽造「陳黃惠䥔 」為借款名義人之借款申請書，復於其職務上製作之「徵信 報告表」內不實登載「陳黃惠䥔」開設陳小兒科診所，目前 投資永翔木業公司、投資事業展望尚佳等語，製作不實之徵 信報告表，致高雄企銀梓官分行主管人員陷於錯誤，而准予 貸放1,000 萬元。甲○○於高雄企銀核准貸款後，於84年9 月5 日在授信約定書及借據上偽造「陳黃惠䥔」、「陳毅霖 」之署押，並蓋用前所盜刻「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」之印 章於以「陳黃惠䥔」為借款人及以「陳毅霖」為連帶保證人 之授信約定書、借據上；以「陳黃惠䥔」、「丙○○」名義 虛設帳戶，利用前所偽造「陳黃惠䥔」、「丙○○」之印章 ，在存款帳戶申請書內為造「陳黃惠䥔」、「丙○○」之印 文及簽名各1 枚，復在存款戶聲請書背面客戶印鑑欄卡內， 以偽造之印章偽造「陳黃惠䥔」、「丙○○」之印文各1 枚 ，作為「陳黃惠䥔」、「丙○○」與高雄企銀岡山分行往來 提款之印鑑證明後，持交該分行不知情之主管審核，以行使 該偽造之私文書，分別取得第00000000000000號（陳黃惠䥔 ）、00000000000000號（丙○○）存款帳號，致使高雄企銀 因而陷於錯誤，而將上開貸款款項撥入上開虛設「陳黃惠䥔 」之帳號內，足生損害於陳黃惠䥔、陳毅霖、丙○○及高雄 企銀。甲○○於詐騙上開款項得手後，即用以購買股票及簽 賭六合彩等。嗣適甲○○於85年5 月6 日調任該分行貸放課 擔任辦事員一職，因食髓知味後，復承前揭偽造文書之概括
犯意及常業詐欺之犯意，自85年7 月12日至86年12月12日止 ，陸續利用職務之便，連續製作如附表一所示不實之「陳金 水」、「蔡曾孟偵」、「乙○○」、「丙○○」、「蔡石柱 」、「曾秀琴」、「陳黃惠䥔」等人名義之貸放傳票，盜蓋 襄理楊玉貴之印章、盜用楊玉貴之電腦密碼及盜用副理李樹 明核章後，完成貸放手續，足以生損害於「陳金水」、「蔡 曾孟偵」、「乙○○」、「丙○○」、「蔡石柱」、「曾秀 琴」、「陳黃惠䥔」及高雄企銀，並使高雄企銀陷於錯誤， 依所冒貸金額如數撥款到甲○○所虛設上開之「陳黃惠䥔」 、「乙○○」、「蔡石柱」、「丙○○」等人帳號，總計甲 ○○自高雄企銀冒貸詐取之金額共計2 億7,270 萬元（冒貸 詐騙所得金錢流向詳如附表二所示），以此冒貸詐取之鉅額 款項用以簽賭「六合彩」及「多多樂」賭博，並用來炒作股 票、償還借款及作其他不明用途所需，並為生活主要憑藉， 資以為常業。
三、甲○○取得上開冒貸之款項，除部分作為清償之前所冒貸之 款項（先後回沖約9,830 萬元）至所任職之高雄企銀外；另 亦基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自85年9 月間 起，向蔡淑鴻所提供渠等在高雄縣梓官鄉○○村○○路156 號、高雄市三民區○○○路46巷19號（謝宗仁）之住處，闢 為公眾得出入之場所，簽賭俗稱「六合彩」、「多多樂」賭 局（詳如附表八），蔡淑鴻接受甲○○及其他不特定人簽賭 後，再將簽賭牌支轉交給謝宗仁，並分別賺取每支牌1.5 元 或2 元及0.5 元之佣金；嗣甲○○自85年11月間起，亦向何 德昌簽賭，初期簽賭之賭金額為數萬元或數十萬元，之後每 次簽賭金額高達200 萬元至400 萬元不等，迄於86年12月底 止。甲○○為支付簽賭款暨避免同事知悉其在上班期間從事 賭博，致冒貸詐騙銀行之行徑暴光，自85年11月間起，先後 將虛設之前開陳黃惠䥔、乙○○、蔡石柱、丙○○帳號之存 摺及偽刻印章交予不知情之何德昌提領、匯款、轉帳，支付 其簽賭「六合彩」等賭博之簽賭金等，何德昌亦依甲○○之 指示於附表三所示時間，先後前往高雄企銀楠梓分行、岡山 分行，親自或利用亦不知情之行員連續偽造陳黃惠䥔、蔡石 柱、乙○○、丙○○等人之取款憑條之私文書，在高雄企銀 楠梓分行提領現款達817 萬6,300 元；在高雄企銀岡山分行 提領現款達9,667 萬5,350 元，共計1 億485 萬1,650 元（ 詳如附表三所示），所提領之款項，或以匯款方式或以存入 之方式存入何德昌所有如附表四所示設於岡山信用合作社總 社及高雄企銀岡山分行之存款帳號內4,222 萬7,910 元，何 德昌取得上開款項後，除依甲○○之指示轉匯650 萬元予甲
○○之妻蘇綉婷在附表七編號十七所示帳戶，蘇綉婷再轉存 其中100 萬元至如附七編號十八所示蘇俊嘉在高雄企銀之帳 戶外，為支付甲○○向蔡淑鴻、謝宗仁、張評義共同主持之 「六合彩」、「多多樂」賭局簽賭金部分，何德昌亦依指示 先後匯入如附表五所示蔡淑鴻使用其父蔡登福所有設於高雄 企銀存款帳號0000000000000 號4,087 萬8,770 元；匯入如 附表六之㈠所示蔡淑鴻之姐夫謝宗仁之存款帳號798 萬 6,600 元；為支付何德昌分別與楊陳淑華、蔣林藏共同經營 「六合彩」、「多多樂」等賭博之簽賭金及何德昌自已向蔣 林藏、張謝伴、楊陳淑華、王清福簽賭之賭金，而先後匯入 附表六㈡所示王清福之存款帳號1,480 萬1,100 元；匯入附 表六之㈢所示張謝伴之存款帳號1,372 萬4,900 元；匯入附 表六之㈣所示張評議之存款帳戶695 萬9,100 元；匯入附表 六之㈤所示楊陳淑華之存款帳號638 萬8,800 元；匯入附表 六之㈥所示蔣林藏之存款帳號285 萬400 元；匯入附表六之 ㈦所示楊添和之帳號165 萬7,000 元；匯入附表六之㈧所示 郭曾水錦之存款帳號76萬8,300 元；匯入附表六之㈨張淑美 之存款帳號74萬8,300 元；匯入附表六之㈩所示蘇再旺之存 款帳號100 萬元；匯入附表六之所示謝秋妹之帳號120 萬 3,000 元，或因甲○○亦向何德昌簽賭，應支付簽賭金給何 德昌，或因何德昌已先代墊簽賭金而由何德昌自所提領之款 項中逕行扣下。嗣適因高雄企銀經理李賢明發現報表顯示放 款利率過低，而詢問甲○○，並要其提出申請放款報表，甲 ○○迄未提出，迄86年12月31日下午5 時30分許始提出，李 賢明發現有其未經手之放款，且無帳卡，報表有缺頁，遂連 該絡該行稽核人員及吳永男副總經理到場，吳永男到場瞭解 後，以電話先向任職法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄 市調處）之調查員李沃地檢舉甲○○侵占公款，甲○○亦因 冒貸之金額甚為龐大，且所購買之股票及簽賭之「六合彩」 、「多多樂」等均血本無歸，亦同意配合而前往高雄市調處 接受偵訊，並坦承有冒貸公款、偽造文書等情事。高雄市調 查處之調查員並於87年1 月8 日上午，持檢察官之搜索票， 前往高雄縣岡山鎮○○○路321 巷2 弄99號楊陳淑華住處， 高雄市調處人員並在該處查扣六合彩簽單、簽牌證各6 張， 因而查悉上情。
四、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）及高雄 市政府警察局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送本院併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法施行法第7條之3之適用：
㈠第按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據」、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第 159 之3 之有關傳聞法則之規定，係於92年2 月6 日始經 修正公布，同年9 月1 日施行。次按依同年2 月6 日公布 施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92 年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級 法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終 結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟 程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程 序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法 則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之 訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響 。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前 ，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者， 其效力亦不受影響而言（最高法院94年台上字第5742號判 決意旨參照）。
㈡經查：本案係於87年2 月28日經檢察官起訴，於同年3 月 繫屬於原審法院，並於87年9 月17日經原審法院判決，經 本院於88年6 月11日以87年上訴字第2007號（下簡稱：上 訴審）、92年6 月25日以91年度更㈠字第188 號（下簡稱 ：更㈠審）、93年10月13日以93年度金上重更㈡字第1 號 (下簡稱：更㈡審）先後為判決，此分別有原審法院及本 院收文章附於各卷可稽，依前開法條規定，對於提起上訴 之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院上訴審、 第一次更審（含）以前歷次審理就可得為證據之有關證人 何德昌、楊陳淑華、乙○○、蔣林葳、蔡淑鴻、謝宗仁、 蘇秀婷、蔡銘思、張評義、丙○○、曾宗達等，均經高雄 市調處訊問、檢察官偵查、原審、本院第一次更審前，依 修正前刑事訴訟法規定，調查、訊問製作筆錄，並依法定 程序調查，依上開刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定，其 效力當然不受影響，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人 及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（ 含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據 ），於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告，既 已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之 證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使 用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據，是本案 經調查之證據均有證據能力，合此敘明。
貳、實體部分（論罪科刑部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承右揭詐欺、偽造文書、賭 博等犯行，並直言對本院前審認定之犯罪經過無意見等語。 惟矢口否認有常業詐欺、洗錢之犯行，辯稱：我是自首的， 一切資料都是我提供，我沒洗錢及常業詐欺，不是有意要冒 貸這麼多錢云云。於本院前審則辯稱：冒用襄理楊玉貴之印 章於貸放傳票後，以轉呈之方式交副理李樹明核貸；所冒貸 之金錢大部分用以賭博，少部分用以購買股票，且當時其尚 在銀行任職，領有薪水，因此並無以詐欺為常業之犯意；再 者，事發後伊係主動自首，否則銀行不可能在這麼短之時間 內把所有之資料查出來；如果是洗錢，不可能把錢匯出去後 又匯回來，而且好不容易冒貸出來的錢，為何於簽中六合彩 時，還要拿去還冒貸的錢，何況何德昌幫伊匯款之帳戶有些 伊並不認識，如要洗錢，應該會到伊認識的人之帳戶，否則 萬一錢要不回來要怎麼辦云云。
二、經查：
㈠被告甲○○在高雄企銀岡山分行任職期間，先後在高雄市左 營區、楠梓區等地，利用不知情之刻印業者盜刻乙○○、蔡 石柱之印章後，在高雄企銀存款帳戶申請書內以偽造「乙○ ○」、「蔡石柱」之印章及署押；印鑑卡背面偽造「乙○○ 」、「蔡石柱」之印文完成開戶手續後，同日再前往大立證 券公司，冒用「乙○○」、「蔡石柱」之名義與大立證券公 司訂立「委託買賣證券受託契約書」，簽訂「委託買賣證券 受託契約書」時，在契約書委託人欄內，偽造「乙○○」、 「蔡石柱」之署押，並以偽造之印章在契約書內偽造「乙○ ○」、「蔡石柱」之印文，完成開戶手續，作為買賣股票之 用；調任高雄企銀梓官分行徵信課擔任徵信工作後，利用職 務之便，於84年8 月間，在高雄市左營區某處，委託不知情 之某刻印者偽刻「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」、「丙○○」等 印章後，在高雄企銀梓官分行內，以偽造「陳黃惠䥔」、「
丙○○」之印章，在存款帳戶申請書內為造「陳黃惠䥔」、 「丙○○」之印文、簽名，復在存款戶聲請書背面客戶印鑑 欄卡內，以偽造之印章偽造「陳黃惠䥔」、丙○○」之印文 ，作為「陳黃惠䥔」、「丙○○」與高雄企銀岡山分行往來 提款之印鑑證明；在借款申請書內偽造「陳黃惠䥔」之簽名 及蓋用偽造之印章；在職務上製作之徵信報告表內不實登載 「陳黃惠䥔」資力後，向高雄企銀梓官分行詐貸1,000 萬元 ，致不知情之該銀行主管人員陷於錯誤，而准予核貸，於高 雄企銀梓官分行核貸後，復在授信約定書及借據上偽造「陳 黃惠䥔」、「陳毅霖」之署押及蓋用偽造「陳黃惠䥔」、「 陳毅霖」之印章，使「陳黃惠䥔」、「陳毅霖」成為該筆借 款之借款人、連帶保證人完成詐貸手續；於85年5 月6 日調 任貸放課擔任辦事員後，先後在其業務上製作如附表一所示 不實之「陳金水」、「蔡曾孟偵」、「乙○○」、「丙○○ 」、「蔡石柱」、「曾秀琴」、「陳黃惠䥔」等人名義之貸 放傳票內，盜蓋該分行襄理楊玉貴之印章及盜用楊玉貴之電 腦密碼，盜用副理李樹明核章後，先後冒貸詐得金額2 億 7,270 萬元等事實，已迭據被告甲○○於高雄市調處調查時 、檢察官偵查中、原審法院審理時、本院前審理時坦承不諱 ，其於本院前審審理時，除否認有盜蓋副理李樹明印章外， 其餘上開犯行均亦坦承不諱。被告甲○○冒用乙○○、蔡石 柱名義在高雄企銀岡山分行及大立證券開立存款帳戶；冒用 陳黃惠䥔名義在高雄企銀梓官分行開戶存款帳戶等情，亦經 本院前前審向高雄企銀岡山分行、大立證券公司及高雄企銀 梓官分行函查屬實，並有渠等函覆時所檢送之開戶資料及印 鑑卡等在卷足憑（見本院上更㈠字第188 號㈠卷第104 頁至 110 頁）。證人乙○○於87年1 月9 日高雄市調處訊問時供 稱：我從未曾在高雄區中小企銀開戶，從無與該行有存款及 貸款資金往來情形等語（見87年偵字第3106號卷第22-23 頁 ），嗣於檢察官偵查中亦供稱：「（問：這帳戶是否你設立 ？簽名是否你簽？）我沒有設帳戶」等語（見87年偵字第 947 號卷第78頁）；證人陳黃惠䥔於檢察官偵訊時亦結證稱 ：「我只有在阿蓮分行有同意他去借200 萬元，在梓官分行 我並無帳戶，我也未同意，借據不是我簽名印章不是我的， 陳毅霖是我孫子，現在只有5 歲」等語（見87年偵字第947 號卷第75-76 頁）；證人陳金水於偵訊時亦結證稱：「（問 ：平常有無提供帳戶給甲○○使用？）沒有，只有我去領錢 均由甲○○辦」、「（問：85年7 月12日、7 月17日、86年 3 月31日、5 月21日是否有答應甲○○以你的名義去借100 萬元、400 萬元、300 萬元、200 萬元？）沒有」等語（見
87偵字第947 號卷第76-78 頁）。證人丙○○於高雄市調處 陳稱：「我沒有向高企銀貸款，該帳卡上所載的貸款均非我 向高企申請貸款的；轉帳收入傳票上的帳號並非我的帳號； 我沒有提供印章給他（指被告甲○○）」等語（見87偵字第 947 號卷第67-69 頁）。證人楊貴玉（即高雄企銀之襄理） 於高雄市調處供述：「我於86年12月31日辦理年度結算時發 現貸款帳目可疑，遂要求承辦人甲○○拿出放款明細時，才 發現甲○○侵占挪用公款，虧損1 億7,440 萬元；經本行詳 查後發現甲○○自85年7 月起陸續冒用陳金水、蔡曾孟偵、 蔡石柱、乙○○、丙○○、陳黃惠䥔等人名義侵占挪用公款 達2 億2,430 萬元（按係於接受調查時尚未完成清查之數目 ）」、「（問：陳黃惠䥔、乙○○、蔡石柱、丙○○等人之 高企梓官分行中、短期擔保放款卡上襄理楊玉貴的印章是否 由你親手蓋印？）是我本人的印章無誤，但是並非由我所蓋 的，是甲○○偷拿我印章後自行蓋印」、「甲○○因承辦貸 放款業務而知悉我平日均把印章擺在辦公桌抽屜內，平時上 班後，我即把抽屜打開，並無上鎖，他便利用我不在座位的 機會偷拿來盜蓋」、「電腦是開放使用，平日我在輸入密碼 時，甲○○因業務上關係有機會在旁窺視，可能因此而看出 我的密碼」等語（見87偵字第3106號卷第13-15 頁背面）。 經核上開證人所述情節，與被告甲○○前揭自白大抵相符。 次查，被告甲○○於貸放傳票上亦曾盜蓋李樹明印章之事實 ，亦據其於檢察官偵查中坦承：「 (問：楊玉貴的章外，是 否有拿其他主管的章蓋？）還有副理的章，比較少次， ( 問：副理何名？）李樹明」等詞不諱（見87偵字第947 號卷 第141 頁背面），被告甲○○事後否認此部分犯行，委無可 採。此外，並有高雄企銀梓官分行專案報告、偽造之借款申 請書、借據、虛設之客戶印鑑卡、高雄企業貸放傳票、轉帳 收入傳票、活期存款明細帳戶、提領現鈔100 萬元以上客戶 備查簿、交易紀錄簿、取款憑條、支出傳票、匯款委託書、 交易明細表、簽單、偽造陳黃惠䥔、丙○○之存款帳戶申請 書暨印鑑卡影本、借據影本、徵信報書在卷可憑（見原審卷 第72頁以下及外放證物），被告甲○○此部分自白與事實相 符，可採為認定犯罪事實所憑之證據。依冒貸憑證清查結果 ，被告甲○○所詐取之金額係2 億7,270 萬元，高雄企銀最 後損失之金額1 億7,440 萬元之事實，亦經高雄企銀函覆在 卷（見原審卷第72頁函文參照），因此被告甲○○事後確有 回沖部分冒貸詐騙款項（約9,830 萬元）之事實，亦堪認定 。
㈡被告甲○○於高雄市調處另供稱：「何德昌是我朋友，我都
委託代為簽賭六合彩，賭輸後我也委託他提領我所侵占之公 款做為償還賭債，除了償還六合彩賭債外，我還在大立證券 以我本人及乙○○、蔡石柱名義開戶炒作股票，輸了500 萬 元左右；我都是委託何德昌代為簽賭，至於簽賭站在那裡我 不清楚，另有部分是我向丙○○女兒簽的」等語；被告何德 昌亦供稱：「（問：甲○○何時起向他簽賭？）85年11月左 右，他大部分簽香港六合彩，新加坡多多喜、多多樂；一開 始簽幾十萬元，86年5 、6 月份起就簽100 多萬元，200 多 萬元也有，大部分簽三星、二星，二星每支81元，三星每支 73 元 ，多多二星80、81元，多多三星是72、73元」等語（ 見87 偵 字第3106號卷第62-65 頁）；於檢察官偵查中供稱 ：「（問：甲○○最後一次簽賭何時？）大概在86年12月底 」等語（見87偵字第1236號卷第9-10頁）；證人丙○○於高 雄市調處供述：「我認識甲○○，他是我鄰居舊識，因我除 開小雜貨店外，平日亦有在接受簽賭六合彩，甲○○知我有 在接受簽賭，因此向我簽賭下注，平日簽賭事宜均由我女兒 蔡淑鴻負責，甲○○平日下注的金錢款項均匯入我先生蔡登 福在高雄梓官鄉農會帳號，再由我女兒蔡淑鴻將該戶頭款項 匯入張評義、謝宗仁等戶頭內，向張評義、謝宗仁轉簽甲○ ○的牌支，我則賺取差價，平均每支賺2 元」等語（見87偵 字第3106號卷第15-16 頁）；證人蔡淑鴻於高雄市調處供稱 ：「甲○○向我下單簽賭六合彩，每次金額數十萬元至數百 萬元不等，若未簽中，我要求渠將簽賭金匯入我父親蔡登福 在梓官農會帳戶內；我所收之六合彩簽賭單皆請我妹婿謝宗 仁向組頭張評義下單」等語（見87偵字第3106號卷第26頁） ；嗣於檢察官偵查中證稱：甲○○簽賭我有錄音，我不是替 他洗錢，那是簽賭，簽香港二、三星及多多，從85年9 月起 簽，後來才簽多多樂」等語（見87年度偵字第3106號卷第4 頁背面、第16頁、第26頁背面、第62頁、第74頁背面、87年 度偵字第1236號卷第8 頁背面）。此外，何德昌、蔡淑鴻、 謝宗仁、張評義等亦均因聚眾賭博等罪，經本院更一審判處 罪刑確定，有本院91年度上更㈠第188 號判決在卷可憑，是 被告甲○○有上開賭博行為亦甚明確。
㈢按刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生 ，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之 意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行 為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確 定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足 為生活之職業者，即足當之，至於犯罪當時有無其他職業、 犯罪時間之長短或所得多寡，並不影響其為常業犯之認定（
最高法院93年度台上字第4967號判決參照）。本件被告甲○ ○雖任職於高雄企銀，有合法之薪資收入，惟其每月薪水僅 約3、4萬元，然被告竟有時一日炒作股票好幾百萬元，簽賭 六合彩一開始簽幾萬元，後來就簽好幾百萬元一節，此經其 於本院審理時供承明確（見本院95重金上更三卷第221 頁） ，究其如此有恃無恐，衡情無非憑藉長期以偽造文書，假冒 他人名義借貸，及陸續利用職務之便，將自高雄企銀詐取之 鉅額款項2 億7,000 餘萬元，用以簽賭「六合彩」及「多多 樂」等賭博，並用來炒作股票，或償還借款及作其他不明用 途所需，亦即祇要缺錢使用，即直接製作傳票轉帳，供資金 調度之需，顯見被告係藉上開手法及方式詐取高雄企銀之鉅 款維生無訛，此亦經最高法院所確認（見最高法院93年台上 字第904 號判決第10頁）。雖被告甲○○有固定收入，衡情 亦僅足供家庭溫飽，絕無法供其縱情揮霍餘地，然其竟能長 期利用上開手法冒貸鉅額款項，毫無節制簽賭「六合彩」、 炒作股票，或償還借款及其他不明用途，所為實無解於常業 詐欺犯罪之成立，是被告曾綜喜所辯當時尚在銀行任職，領 有薪水，因此並無以詐欺為常業之犯意云云，應係避就之詞 ，委無可採。
㈣查高雄市調處在「刑事案件移送書」之調查經過欄內，雖記 載「案經嫌疑人甲○○於86年12月31日自首並經本處調查屬 實，爰移送偵辦」等語，有該移送書1份附於偵查卷第1頁可 憑（見87年度偵字第3106號卷第1頁背面）。經本院前審勘 驗當時被告甲○○接受偵訊之錄影音帶結果顯示：當日晚間 22時22分9秒開門，被告甲○○進入偵訊室，調查員問被告 是自首嗎？被告點頭，38秒左右，吳永男副總經理在辦公室 內說我都跟他（指甲○○）談過等語（見本院上更㈡字第1 號㈡卷第16頁）。惟依原審向移送機關高雄市調處函調本案 報案資料結果，高雄企銀吳永男副總經理係於86年12月31日 晚上9 時許以電話向移案機關檢舉被告甲○○涉嫌挪用公款 約一億元等罪嫌，被告甲○○則延至同日晚上10時25分許始 前往移案機關說明案情，此有移送機關接受報案時所填載報 案資料一紙在可憑（見原審卷第72頁以下）。證人陳仕雄、 楊玉貴（依序是高雄企銀稽核人員、襄理）於本院上訴審調 查時分別證稱：「副總知悉甲○○冒貸事後，即向調查局報 告；在去調查站的車上，吳副總（吳永男）有說已向調查站 報告過，當時即已知甲○○挪用公款事」等語（見本院上訴 ㈠卷第254-255 頁）；證人李沃地（調查員）於本院上訴審 證稱：「86年12月31日晚上9 點，高企吳永男副總打電話到 值日室檢舉甲○○侵占公款，值日人員通知我，我再和吳永
男連絡，他說是經理李賢明發現，要求我們人去逮捕甲○○ ，我要他策動甲○○來投案，沒多久吳永男即再連絡說要帶 甲○○來投案」等語（見本院上訴㈠卷第264-265 頁）。證 人李賢明（高雄企銀經理）於本院上訴審證稱：「我因報表 顯示放款利率過低，甲○○是承辦人，我加以質疑，要其提 出申請放款報表，曾某一直未提出，迄86年12月31日下午5 點半才提出，發現有我未經手之放款，且無帳卡，報表有缺 頁，即連絡稽核人員及吳副總；之前甲○○沒有主動表示要 去投案，我連絡調查員，他問我是否把人帶過去，我才問甲 ○○，確定之後才連絡投案事」等語（見本院上訴㈡卷第3 -4頁），嗣於本院前審審理時亦證稱：「（問：甲○○發生 事情後，是否有請你們向檢調單位自首？）沒有」等語（見 本院93年金上重更㈡字1 號㈠卷第163 頁）。姑且不論被告 甲○○係主動坦承犯行或是被發現詐領高雄企銀之款項後坦 承犯行，依上開證人所證，本件犯罪係證人李賢明所發現， 由證人吳永男向高雄市調處檢舉，則犯罪偵查機關於86年12 月31日晚上9 時許即已知悉被告甲○○犯嫌，易言之，在被 告甲○○前往高雄市調處接受調查前，證人吳永男顯已經先 行以電話向調查局值日室報案並告知甲○○涉案情節，且依 被告甲○○所陳，雖其係自願同意前往高雄市調處接受偵訊 ，亦僅能證明其自願前往而已，無法證明其有委託銀行人員 吳永男、李賢明等人代為自首之事實，亦即證人吳永男係以 檢舉之方式舉發，而非受託報案自首，因此被告甲○○在接 受偵訊時，調查員雖對其詢以要自首云云，並不足以證明被 告甲○○係在有偵查犯罪權限之公務員知悉犯罪嫌疑人前， 即主動告知犯罪事實之情事，因此被告甲○○所為仍不合自 首之要件，所辯係自首云云，仍無可採信。
㈤綜上所述，被告甲○○所辯其非常業詐欺，本件應符合自首 要件云云，亦難採信。事證明確，被告甲○○如事實欄所示 之犯行均已堪認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於 95年7 月1 日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律。修正後之刑法第2 條第1 項定有明文。而比較新 舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議 決議參照）。經查：
㈠罰金刑之法定刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款修正
規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之。」，與 修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，比 較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。 ㈡修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯 刑法第340條常業詐欺罪，第216條、第210條、第220條之行 使偽造文書罪、行使偽造準私文書罪，216條、第215條之行 使業務上登載不實文書罪、第266條之賭博罪等罪，具有牽 連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷 ；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪 應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後 之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適 用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定， 從一重之偽造有價證券罪處斷。
㈢被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被 告所為多次賭博、行使偽造私文書及準私文書、行使業務登 載不實文書等犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自 較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用 較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連 續犯一罪。
㈣本件被告所犯詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本 院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪。而被告行為後，刑法 第340條於88年2月3日曾修正公布，該次修正前刑法第340條 原規定：「以犯前條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科5,000元以下罰金」，修正後規定：「以犯前 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科 50,000元以下罰金」，罰金刑部分已有加重，惟修正前該條 之罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10 倍，故罰金刑亦為50,000元，依該次修正前刑法第2 條第1 項新舊法比較結果，就常業詐欺罪部分，仍應適用88年2 月 3 日修正施行之刑法第340 條之規定。又95年7 月1 日修正 施行之刑法，已刪除第340 條常業詐欺罪之規定，但本件被 告所犯本罪之時間在95年7 月1 日刑法修正施行前，而當時 常業詐欺罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得 併科50,000元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除， 應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑， 顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項之規定比 較結果，應適用較輕之修正前88年2 月3 日公布施行之刑法 第340 條而論以常業詐欺罪。
㈤本件被告於行為時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞 役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個 月。罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月 之日數比例折算。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準， 業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原 定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞 役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折 算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項 前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折 算一日。但勞役期限不得逾一年。」比較修正前後之易服勞 役折算標準，本件被告易服勞役之標準，如依修正前規定以 新台幣900 元計算，合計為11,111日，惟因已逾6 個月之日 數，應以罰金總額與6 個月之日數比例折算；如依修正後以 新台幣3,000 元計算，合計為3,333 日，折算後可達1 年， 經比較新舊法後，修正前之規定，較有利於受刑人，則應依 刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之刑法第42條第2 項規定，以罰金總額與6 個月之日數比例定其折算標準。四、核被告甲○○以詐術使高雄企銀陷於錯誤而交付財物為常業 ，所為係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪；被告甲○○ 冒用「乙○○」、「蔡石柱」之名義，偽造「乙○○」、「