臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度選上訴字第16號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 王叡齡律師
被 告 乙○○○
選任辯護人 陳建誌律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄
地方法院94年度選訴字第8 號中華民國95年4 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度選偵字第26號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○自民國93年即擔任高雄市左營區城南里里長，並自87 年擔任左營區里長聯誼會會長迄今。詎其於93年11月1 日擔 任第六屆立法委員選舉高雄市第一選舉區候選人羅世雄左營 競選服務處之總幹事後，為使羅世雄能於該年12月11日舉辦 之立法委員選舉順利當選，竟基於對有投票權人交付不正利 益，約定投票予羅世雄之犯意，以上開里長聯誼會之成員為 賄選行賄對象，假藉「里長聯誼會自強活動之名義」，於同 年11月25日組團參加京城旅行社及吉獅旅行社所合辦之「楓 動韓城五日遊」行程赴韓國旅遊，並支付部分旅遊費用（每 人之旅遊費用為新台幣《下同》16,000元，每位里長僅自付 4,000 元，原由戊○○為每位里長支付12,000元，嗣結帳時 旅行社招待3 人無庸付費，並優待每人少收500 元），以此 方式對如附表所示有投票權之里長交付參加旅遊之不正利益 。嗣於該團出發當日早上（93年11月25日）6 時30分，羅世 雄親自身披競選登記13號彩帶，至小港機場送行請求支持， 而以此種方式，對於上開參與本次旅遊之里長約定於立委選 舉時支持候選人羅世雄，戊○○招待出遊之不正利益共計為 273,500 元（參加本次旅遊之里長總計29名，戊○○原為每 名里長支付12,000元，共計348,000 元，旅行社與戊○○結 帳時招待3 人無庸付費，扣除48,000元《16,000×3 ＝48,0 00》，再扣除旅行社優待每人少收500 元即26,500元《500 ×53=26,500 》，共計為273,500 元），里長黃山本因故未 能成行，戊○○即另交付10,000元之賄款予其收受。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局 刑事警察大隊、高雄市政府警察局左營分局、法務部調查局 高雄市調查處偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分
一、按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法180 條第1 項關 係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第18 1 條定有明文。另按證人有第181 條之情形者，應告以得拒 絕證言，同法第186 條第2 項亦著有規定。然拒絕證言權， 專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法 院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法 院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效， 故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力， 至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之，最高 法院95年台上字第909 號判決要旨參照。本件證人余仕興、 林滄、柯錦德、洪林淑芬、程玉雪、劉德文、蔣國正、李本 剛、陳國才、蕭國基、濮懿範、余清榮、李玉啟、李萬益、 林振木、陳俊義、陳啟力、黃山本、謝加平、梁西榮、李金 龍、陳明瑞、丁○○、曾瑞水、蔡瑞和、夏文俊等人，如對 被告戊○○之投票行賄行為據實陳述，將致自己受投票受賄 罪之追訴處罰，依法自得拒絕證言。經查上開證人於本案偵 查程序中，檢察官僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即由證 人朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒絕證言之義務，揆 諸上開說明，其訴訟程序雖係違背法定程序，然上開證人之 證言仍具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有 明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦 對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於 偵查中已具結而為陳述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該證人於偵 查中之陳述，自得作為證據。經查，證人蘇重嘉偵查中所為 陳述（見93年選他字第401 號卷第16至18頁），係被告以外 之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟業經證人於 偵查中具結，且本院審酌其陳述時之外在環境及陳述內容與 被告警詢所陳互核相符，並無顯不可信之情況，揆諸上開說 明，應認證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具 有證據能力。
三、又按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月
16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證 據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職 權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其 有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應 於24小時內補發通訊監察書，同法第5 條、第6條 、第11條 規定已明。本案經高雄港務警察局向臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官於93年11月12日核發雄檢楠監歲字第2427號之通訊監 察書，有該通訊監察書1 份附卷可稽（見93年度選他字第40 1 號卷第94頁），依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶 及譯文（見93年度選他字第401 號卷第94-1頁至99頁），被 告2 人及辯護人於本院審理時均對其證據能力不爭執，是上 開監聽錄音帶及譯文均得為作為證據。
貳、有罪部分（被告戊○○部分）：
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）固坦承其有於93年11 月間通知高雄市左營區全部里長，詢問是否參加「楓動韓城 五日遊」之活動，共有如附表所示之29位里長報名參加，於 同年月25日出發；旅遊費用每人16,000元，里長每人繳交4, 000 元，餘12,000元原由其支付，眷屬繳交全額；聖西里里 長黃山本夫婦繳交費用後，因故無法成行，由其退還黃山本 10,000元等情，惟堅決否認有何違反選舉罷免法犯行，辯稱 ：我擔任高雄市左營區里長聯誼會會長，慣例上會長選舉完 畢，均由當選之會長提供其他里長旅遊，本次韓國旅遊係依 慣例由我招待里長旅遊，與立委選舉無涉云云。經查：（一）被告戊○○原有為附表所示之高雄市左營區里長每人出資 12,000元，招待其等參加「楓動韓城五日遊」旅遊之事實 ，業據被告自承無誤，核與證人余仕興、林滄、柯錦德、 洪林淑芬、程玉雪、劉德文、蔣國正、李本剛、陳國才、 蕭國基、濮懿範、余清榮、李玉啟、李萬益、林振木、陳 俊義、陳啟力、黃山本、謝加平、梁西榮、李金龍、陳明 瑞、丁○○、曾瑞水、蔡瑞和、夏文俊等人於偵查中各證 述：有參加93年11月25日至29日之韓國旅遊，交4,000 元 ，被告戊○○支付12,000元之情節相符（見93選偵字第26 號卷二第222 至232 頁、第242 至259 頁、第269 至276 頁，93年度選他字第401 號卷第129 頁），並有里長聯誼 會自強活動通知、接車路線圖、團體合約書、契約責任保 險證明書、行程表（見93年度選他字第401 號卷第20至24 頁）、團體請款單、團體名單、信用卡簽帳單、信用卡扣 款同意書、報價訂金確認單、證照收送證明單（見93年度 選他字第401 號卷第41至43頁、第46至54頁）在卷可佐，
是被告戊○○原先確對附表所示之左營區里長，每位提供 12,000元之旅遊招待，應屬明確。
（二）被告戊○○擔任第六屆立法委員選舉候選人羅世雄左營競 選服務處之總幹事之事實，業據其於法務部調查局高雄市 調處詢問時自白無誤（見93年選偵字第26號卷一第23頁反 面），並有羅世雄左營競選服務處服務團隊名單乙件在卷 足憑（見93年選他字第401號卷第126頁）。依上開名單顯 示，總幹事職位僅有一人，副總幹事則多達30餘人，是總 幹事應屬該競選服務處之重要幹部，且其職務應係綜理競 選事務，對選舉活動相當密切，始能於競選中為候選人拉 票，而使候選人於選舉中順利當選。證人羅世雄於原審審 理時亦證稱：印象中謝里長有陪我去拜訪過區公所，總幹 事及副總幹事的成員是總部的幹部決定等語（見原審卷第 253 、254 、257 頁）；另證人謝加平於偵查中亦證稱： 我是掛名羅世雄服務處左營區的副執行長，主要工作是左 營區有羅世雄的造勢活動時，我們要去開會；出國前約一 個星期有在羅世雄的左營區服務處開過一次會，戊○○是 總幹事，該次開會戊○○有到等語（見93年度選他字第40 1 號卷第140 、141 頁），足證被告戊○○確為羅世雄左 營區競選服務處之重要成員，且有實際為羅世雄助選之行 為。此外，復有高雄市政府警察局左營分局依臺灣高雄地 方法院檢察署核發之通訊監察書，監聽被告戊○○所持行 動電話0000000000號通訊監察監聽譯文如下： （1）93年11月19日甲○○（譯文誤載為吳英生，以下簡稱吳， 電話號碼0000000為羅世雄選舉臨時電話）與被告戊○○ （以下簡稱謝）之通聯內容（見93年度選他字第401號卷 第96頁）─吳：明早11點服務處要拜拜，請會長要過來。 謝：好。
（2）93年11月24日，9時0分12秒電話號碼0000000持用人（以 下簡稱A）與被告戊○○之太太之通聯內容，經本院當庭 勘驗監聽錄音帶之內容（見本院卷第68、69頁）─
A：世雄10點30分要去拜訪區公所，請里長去區公所等。 戊○○太太：好、好、好。
由上開通聯之內容觀之，益證被告戊○○確有擔任候選人 羅世雄左營區競選服務處之總幹事，並確有實際參與為其 助選之事實甚明。
（三）附表所示左營區里長均為第六屆立法委員選舉之投票權人 ，被告戊○○身為候選人羅世雄左營競選服務處之總幹事 ，於選舉造勢拉票活動進行熱烈期間，為附表所示左營區 里長每位原支付12,000元旅遊費用，招待其等赴韓國旅遊
，且於出國當天，由候選人羅世雄身披競選登記13號彩帶 親自至小港送機致意之事實，業經被告戊○○法務部調查 局高雄市調處詢問時供承：出境前，高雄市第一選區第六 立委候選人羅世雄有披競選登記13號彩帶至機場送行；並 與出國成員握手等語（見93年選偵字第26號卷一第23頁） ；同案被告乙○○○於偵查時亦供稱：羅世雄有來送機， 好像有掛彩帶等語（見93年選偵字第26號卷第32頁），核 與證人即該次旅遊之領隊蘇重嘉於偵查中證稱：到達機場 時，我看到羅世雄披綵帶在現場送機等情相符（見93年選 他字第401 號卷第17頁，且經本院當庭勘驗證人蘇重嘉之 偵訊錄音帶，其內容與偵訊筆錄相符，見本院卷第67、68 頁），故羅世雄於被告戊○○等左營區里長出國當天，確 有身披競選登記13號彩帶親自至小港送機致意無訛。且證 人羅世雄於原審審理時證稱：93年11月25日早上有去機場 送行，站在二部遊覽車門口，祝他們一路順風等語（見原 審卷第248 、249 頁）；另證人柯錦德於原審證稱：在機 場有見到羅世雄（見原審卷第218 頁）；證人洪林淑芬於 原審證稱：羅世雄有到機場握手送行（見原審卷第214 頁 ）；證人陳啟力於偵查中證稱：羅世雄有到現場送機，我 下車時，他跟我握手，拜託支持等語（見93年選偵字第26 號卷二第256 頁）；證人李玉啟於偵查中證稱：我到機場 下車時有看到羅世雄，他有穿上面寫「羅世雄」的夾克等 語（見93年選偵字第26號卷二第252 頁）；證人謝加平於 原審亦證稱：我們遊覽車到機場門口時，羅世雄已在機場 門口，與我們打招呼（見原審卷第201 頁）；證人李金龍 、陳明瑞亦均於偵查中證稱：有看到羅世雄，有握手等語 （見93年選偵字第26號卷二第270 、273 頁）。則候選人 羅世雄顯於事先即已知悉此次旅遊活動，方能於附表所示 左營區里長出國之際前往機場致意，請求支持，且其身披 載有競選登記號碼之綵帶至現場，已足使人認知其為立委 選舉請求支持之意；而被告戊○○為羅世雄左營競選服務 處之總幹事，其於選舉活動期間出資安排投票權人赴國外 旅遊，臨出國門之際，又由羅世雄身披載有競選登記號碼 之綵帶至機場送行致意，足徵被告戊○○係假借辦理旅遊 活動之名，而實際以出資招待左營區里長聯誼會成員方式 ，交付不正利益，以從事投票行賄之不法行徑甚明。故雖 證人羅世雄於原審審理時證稱：當時我不可能披著彩帶等 語，證人洪林淑芬、謝加平等人證稱：當天沒有看到羅世 雄披彩帶等語，均顯係串飾迴護之詞，不足採信。（四）證人黃山本於出國前夕因故未能成行，旅行社並沒有退還
黃山本夫婦任何費用，因團體機票不能退票，由被告戊○ ○自付10,000元給黃山本等情，業據被告戊○○供承在卷 ，核與證人黃山本於原審審理中證述：戊○○拿10,000元 來還我，我知道理論上訂好了，旅行社應是不會退錢等語 相符（見原審卷第169 頁）。被告戊○○以舉辦旅遊之方 式為候選人羅世雄助選，參與之人皆知悉其之目的，證人 黃山本亦然，嗣證人黃山本因故無法成行，其明知已付之 費用旅行社無法退還，惟被告戊○○竟又支付其10,000元 ，則該10,000元顯非旅行社退還之費用，而顯係被告戊○ ○為要求證人黃山本投票予羅世雄而為，證人黃山本應知 之甚明。故此部分被告戊○○交付賄賂，係基於期約證人 黃山本於行使投票權時，將選票投予羅世雄之意思而為無 誤。
（五）被告戊○○及辯護人均辯稱：戊○○雖接獲羅世雄發給， 擔任其左營競選服務處之總幹事之聘書，然戊○○亦接獲 另一政黨候選人管碧玲之聘書，是不應以聘書認定戊○○ 為羅世雄輔選云云。惟被告戊○○擔任羅世雄左營競選服 務處之總幹事，其職位異於副總幹事，已如前述，更與另 一候選人管碧玲競選總部發給之「顧問」聘書有別，且被 告確實有積極參與羅世雄之相關選舉活動，亦如前述，足 認被告戊○○非僅形式上擔任羅世雄左營競選服務處之總 幹事而已，是上開所辯，即無足採。
（六）被告戊○○及辯護人復辯稱：戊○○自87年起擔任左營區 里長聯誼會會長，依慣例，於會長選舉完畢後，均由會長 提供其他里長旅遊，在此之前，戊○○已招待3 次旅遊， 本次韓國旅遊亦同，是與立委選舉無關云云。惟被告戊○ ○如真係以左營區里長聯誼會會長名義，舉辦該次旅遊， 何以安排羅世雄身披競選登記號碼之彩帶前往送行，且於 93年8 月間即已當選為會長，卻遲至93年11月25日立法委 員選舉造勢拉票活動進行熱烈之期間，始舉辦該次旅遊， 是被告戊○○確有以旅遊出資為交付不正利益及賄賂（黃 山本部分），期約參加該次旅遊之里長為一定投票權之行 使。故上開所辨，無非卸責之詞，亦無足採。
（七）綜上所述，被告戊○○上開所辯，均係事後卸責之詞，委 無可採。本件事證明確，被告戊○○違反公職人員選舉罷 免法之犯行洵堪認定。
二、查公職人員選舉罷免法第90條之1係刑法第144條之特別法， 依中央法規標準法第16條所定之法律適用原則，自應優先適 用該特別法。又公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票 行賄罪，係以對於有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他
不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件 。即須視行為人「主觀上」是否有行賄之犯意，而約使有投 票權人為投票權一定之行使或不行使，「客觀上」行為人所 行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人 為投票權之一定行使或不行使之對價，以及所行求、期約、 交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行 賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃 為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者 之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表 示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票 權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準 ，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事 而為判斷（最高法院92年度臺上字第893 號判例意旨參照） 。被告戊○○為第六屆立法委員候選人羅世雄左營競選服務 處之總幹事，為行賄有投票權之左營區里長，乃以支付部分 旅費舉辦韓國旅遊，及候選人羅世雄身披載有競選登記號碼 之綵帶親至機場請求支持之方式，明示或默示約使參與旅遊 之里長，投票支持候選人羅世雄，則被告戊○○主觀上顯有 行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使；另被 告戊○○為附表所示之左營區里長共計支付273,500 元之旅 遊費用（與旅行社結帳後之金額）或10,000元之現金（黃山 本部分），綜合社會之價值觀念、授受雙方之認知及旅遊時 間距第六屆立法委員選舉日約為二周，與該次選舉極為密切 等客觀情事觀之，足認其有約使參與旅遊之里長行使投票權 之對價，且出國當日由候選人羅世雄身披載有競選登記號碼 之綵帶前往機場送機，亦使參加之人得以認知該次旅遊係為 使其等支持羅世雄而為甚明。
三、核被告戊○○所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條 之1第1項之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票 權為一定之行使罪。按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項 所稱之賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不 正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形 之利益而言（最高法院21年上字第369 號判例意旨參照）。 被告戊○○對於附表所示之里長，係以支付部分團費招待旅 遊方式（另交付黃山本10,000元部分除外），向參加之里長 行賄投票約使其等投票支持候選人羅世雄競選立法委員，而 使得參加之里長享有免支付部分旅遊費用，則被告戊○○所 交付者，應屬「不正利益」，而非屬賄賂（另交付黃山本10 ,000元部分除外），公訴人誤認係屬「賄賂」，顯有未洽（ 因所犯均屬同一條項，自無庸變更起訴法條）。被告戊○○
以一行賄之決意，向附表所示之里長交付不正利益及賄賂（ 另交付黃山本10,000元部分），惟所犯之犯罪構成要件相同 ，且本罪被害法益為選舉之國家社會法益，其行賄之目的係 該次選舉先後買票，應屬單純一罪，依情節較重之交付不正 利益罪論。次按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票 行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其 他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成 要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，被告戊○ ○已為交付不正利益及賄賂行為，其期約之行為自不另予論 罪。復按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項已於民國94年 11月30日修正公布，94年12月2 日生效，就「對於有投票權 之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使 投票權或為一定之行使」罪，其法定本刑已提高為：「3 年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以上1,000 萬元以下罰金。」，是被告戊○○行為後法律有變更，比較 新舊法律之結果，修正後之法律較對被告戊○○並非較有利 ，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告戊○○行 為時之法律，即適用修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之規定處斷，併此敘明。
四、被告戊○○另聲請傳訊證人蘇重嘉，惟其業於偵查中經具結 而證述綦詳，且本案事證已臻明確，核無傳訊之必要，附此 敘明。
五、原判決就被告戊○○犯行部分，據以論處被告戊○○罪刑， 固非無見；惟查：原審認旅行社優待每人少收之金額為300 元及被告戊○○招待附表所示之左營區里長出遊之不正利益 為348,000 元，尚有未洽。被告戊○○上訴意旨，否認犯罪 ，指摘原判決不當；檢察官上訴意旨，認原審就被告戊○○ 部分量刑過輕，指摘原判決不當，惟被告戊○○係為候選人 羅世雄競選而行賄，且檢察官上訴理由所指被告戊○○收受 高達3,066 萬餘元之不明款項，並無證據足資證明有何不法 情事，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由 本院將原判決關於被告戊○○部分予以撤銷改判。審酌被告 戊○○身為里長，當知選舉乃民主政治之表現，應由選民依 候選人之品行、學識、才能等客觀條件選出理想之人，而賄 選足以破壞候選人間之公平競爭，除敗壞選風之外，影響民 主政治之實行至深且鉅，猶以舉辦國外旅遊方式，從事賄選 ，不法利益達2 、30餘萬元，破壞選舉之純潔與公正，實不 宜輕判，且於犯後未知悔悟，仍飾詞狡辯，態度非佳，惟念 其前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並依修正前公職人員選舉
罷免法第98條第3 項規定，宣告褫奪公權3 年。另被告戊○ ○支付之旅遊費用計值273,500 元，均已支付，且屬不正利 益，依法不得沒收或追徵價額，另交付給黃山本之10,000元 部分，係已交付與有投票權人黃山本之對價，因收受者係犯 刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同 條第2 項規定沒收或追徵價額，不得再依公職人員選舉罷免 法第90條之1 第3 項規定沒收（最高法院92年台上字第5577 號判決意旨參照），附此敘明。
參、無罪部分（被告乙○○○部分）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○○為高雄市左營區自助里里長， 並擔任左營區里長聯誼會總幹事，且於93年11月1日擔任第 六屆立法委員選舉高雄市第一選舉區候選人羅世雄左營競選 服務處之副總幹事，因積極為羅世雄展開輔選活動，與被告 戊○○基於賄選之共同犯意聯絡，欲以上開里長聯誼會之成 員為賄選行賄對象，即假藉「里長聯誼會自強活動之名義」 ，於同年11月25日組團參加京城旅行社及吉獅旅行社所合辦 「楓動韓城五日遊」行程赴韓國旅遊，將原本每人應收取之 團費新台幣16,000元（結帳時旅行社又優待每人少收300 元 ，並招待3 位），僅對參與之里長每人收取3,000 元及小費 1,000 元（眷屬每位收費16,000元），其間每位里長團費之 差額即由被告戊○○以上開經費支付，而對參加旅遊之附表 所示里長交付12,000元之賄賂，嗣於同年11月25日該團出發 當日早上，由羅世雄親自於當日早晨6 時30分至小港機場送 行請求支持，而以此種方式，對於上開參與本次旅遊之里長 約定於立委選舉時支持候選人羅世雄之行為。其中里長黃山 本因故未能成行，被告戊○○除代為支付上開12,000元旅費 外，另交付10,000元之賄款。由被告戊○○招待旅遊之里長 總計29名（如附表所示），每名支付12,000元，由被告戊○ ○支付34,8000 元之款項及另交付給黃山本之10,000元賄款 ，合計358,000 元。因認被告乙○○○與被告戊○○共犯公 職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權之人， 交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌云云。二、訊據被告乙○○○堅決否認有與被告戊○○共同對於有投票 權之人，交付賄賂之違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱 ：我係為同區候選人江綺雯輔選，與候選人羅世雄並無來往 ，不可能幫他輔選；這次旅遊活動都是戊○○與旅行社洽商 ，最後亦由戊○○與旅行社會帳，我只是做里長聯誼會總幹 事之工作，負責收錢，並無賄選云云。
三、公訴人認被告乙○○○涉共犯公職人員選舉罷免法第90條之 1第1項之犯行，無非以被告乙○○○擔任第六屆立法委員選
舉高雄市第一選舉區候選人羅世雄競選總部之副總幹事，為 實際擔任輔選工作之幹部、被告乙○○○與被告戊○○於招 待旅遊後，於電話中企圖串供及湮滅證據及參加旅遊之里長 證稱羅世雄有至機場送行請求支持，足認本次旅遊係為羅世 雄助選為其主要論據。
四、按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 判例可 資參照。經查：
（一）公訴人固提出聘書乙件，用以證明被告乙○○○擔任羅世 雄立法委員競選總部副總幹事之實，惟業據被告乙○○○ 否認，並稱：聯誼會全部里長都被羅世雄聘為總幹事或副 總幹事，並未得到我們的承諾等語，又證人即參與本次旅 遊之里長柯錦德於原審審理時證稱：羅世雄競選總部或服 務處有寄聘書給我，但擔任什麼職務我不知道，通常每個 民意代表都有，是代表尊重而已（見原審卷第220 頁）； 證人劉德文證稱：沒有實際擔任羅世雄的副總幹事，列為 副總幹事未經我同意，民意代表都不經我們同意就掛一些 頭銜（見原審卷第156 頁）；證人曾瑞水證稱：不知道被 掛名為擔任羅世雄左營服務處副總幹事，實際並未擔任副 總幹事（見原審卷第161 頁）；證人黃山本證稱：羅世雄 把我列為副總幹事，沒有告訴我，沒有實際擔任其副總幹 事（見原審卷第170 頁）；證人林滄證稱：我是無黨籍的 ，沒有接到羅世雄的聘書（見原審卷第229 、231 頁）； 證人余仕興證稱：羅世雄沒有聘我擔任總幹事或副總幹事 ，因我是無黨籍的（見原審卷第225 頁）。而參以候選人 羅世雄左營競選服務處服務團隊名單（見93年選他字第40 1 號卷二第126 頁），被告乙○○○與上開證人確實均列 名為副總幹事或副執行長，證人林滄、余仕興經列名為副 總幹事亦毫無所悉，尤其上開名單所列副總幹事多達30餘 人，副執行長亦有4 人之多，自與僅列一人之總幹事職務 有別，足證被告乙○○○上開所辯列名為副總幹事，並未 得其之承諾，應屬可信。且證人謝加平於偵查中亦證稱： 我是掛名羅世雄服務處左營區的副執行長，主要工作是左 營區有羅世雄的造勢活動時，我們要去開會；出國前約一
個星期有在羅世雄的左營區服務處開過一次會，戊○○是 總幹事，該次開會戊○○有到，但乙○○○沒有來，他是 江綺雯的責任區等語（見93年度選他字第401 號卷第140 、141 頁）。是自難僅以被告乙○○○經羅世雄自行聘為 副總幹事，遽予認定被告乙○○○有為候選人羅世雄擔任 輔選工作。
（二）高雄市政府警察局左營分局依上開通訊監察書，監聽被告 戊○○所持行動電話0000000000號通訊監察監聽譯文如下 ：
93年12月2日10時26分42秒被告乙○○○（行動電話00000 00000，以下簡稱吳）與被告戊○○通聯內容如下─
謝：小玲姊，怎樣？
吳：你有沒有看到我打那一張通知單。
謝：有、有、有。
吳：那，可以嗎？
謝：可以呀！
吳：啊！我現在作出一個表格，我在想說如果「抓」的話 ，那，怎麼說法，我也不知道呀。
謝：你說怎樣？
吳：那，要怎麼說法，那，我做了一個表格，就是說… 謝：那，這樣嘛！我們每一個月交一千塊嘛！
…
謝：…我們外人，不要擔這個責任，對不對？
吳：哦，好，好。
…
觀之上開通聯之內容，雖似就如經偵查機關調查時如何因 應乙節討論，惟自2 人對話內容及口氣觀之，被告乙○○ ○顯係等待被告戊○○之指示，而談話內容則顯均由被告 戊○○主導之，以被告乙○○○擔任左營區里長聯誼會總 幹事職務觀之，縱其事後知悉會長戊○○涉案，基於與戊 ○○之情誼及指示，製作相關表單，亦屬人之常情，尚難 據此及認定被告乙○○○與被告戊○○有違反公職人員選 舉罷免法之犯意聯絡及行為分擔。
（三）本件旅遊係由被告戊○○邀請左營區里長聯誼會會員參加 ，原並為參加之里長每人支付12,000元之旅遊團費，業據 被告乙○○○於調查局詢問時陳稱：93年10月下旬，戊○ ○告訴我，準備11月下旬帶各里長至國外玩，戊○○自行 洽妥旅行社承辦旅遊，我擔任聯絡人及收取證件、費用； 戊○○代付之旅費由其與旅行社接洽付款等語。且證人丙 ○○即本案旅遊之旅行社承辦人員於本院審理時亦證稱；
本次旅遊活動費用是謝里長（戊○○）跟我洽定的，最後 也是戊○○跟我會帳的等語（見本院卷第145 、146 頁） ，是尚難認被告乙○○○有任何出資。此外，亦無證據證 明被告乙○○○有參與候選人羅世雄之相關競選活動或安 排聯絡羅世雄至機場送機致意，故尚難以此認定本次旅遊 係被告乙○○○為羅世雄助選所為。
（四）按刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布， 其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知」，最高法院92年台上字第128 號 著有判例。復「共同正犯在犯意聯絡範圍內，始對其他共 同正犯實施之行為，共負其責」，最高法院90年台上字第 3400號判決採同一見解，本件公訴人雖起訴被告乙○○○ 有共同違反公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪嫌 ，惟起訴書所列證據，不足以使本院對被告乙○○○共犯 上述罪嫌，形成確信之心證，揆諸前接法律規定及說明， 被告乙○○○之犯罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告乙○○○犯罪，而為被告乙○○○ 無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨認原審未為有罪判 決，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第98條第3 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第37條第2 項規定，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 書記官 魏文常
附錄本件判決論罪科刑法條：
94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───┬───────┐
│ │區 名 │里 名 │ 里長姓名 │
├─┼───┼───┼───────┤
│1 │左營區│中北里│ 謝義山 │
│2 │左營區│中南里│ 蔣國正 │
│3 │左營區│廟東里│ 林滄 │
│4 │左營區│尾南里│ 余仕興 │
│5 │左營區│尾北里│ 柯錦德 │
│6 │左營區│屏山里│ 洪林淑芬 │
│7 │左營區│祥和里│ 劉德文 │
│8 │左營區│復興里│ 程玉雪 │
│9 │左營區│莒光里│ 李本剛 │
│10│左營區│光輝里│ 濮懿範 │
│11│左營區│合群里│ 陳國才 │
│12│左營區│自治里│ 夏文俊 │
│13│左營區│自立里│ 蕭國基 │