臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度矚上易字第1號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉張基律師
上列上訴人因被告違反公務員服務法案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度矚易字第1 號中華民國95年5 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26467 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國87年8 月3 日起至93年9 月16 日期間，擔任高雄市政府捷運工程局（以下簡稱捷運局）局 長，為依法令從事公務之人員，其職責包括監督、管理高雄 市捷運股份有限公司（以下簡稱高雄捷運公司）對於大眾捷 運系統之經營、維護、施工，並負責辦理捷運系統整合測試 初勘，及於初勘通過後報請中央主管機關辦理履勘事項，屬 公務員服務法所規範之公務員。其明知公務員於離職後3 年 內（起訴書誤載為5 年內），不得擔任與其離職前5 年內之 職務直接相關之營利事業顧問，而高雄捷運公司係其任職捷 運局局長期間所監督之營利事業，仍於93年9 月16日自捷運 局退休離職後，旋於同年11月11日轉任高雄捷運公司擔任顧 問，負責監督、指導高雄市捷運公司工程施工工法、工程進 度、相關捷運工程作業事務，而擔任與其離職前5 年內業務 有直接相關之工作。高雄捷運公司則提供原由該公司總經理 范陳柏所使用之車牌XX－3709號座車供擔任該公司顧問之甲 ○○使用，由司機林景茂搭載甲○○前往高雄捷運公司辦公 或至工地巡視。甲○○為規避公務員服務法之上開規範，而 於其任職之翌日即93年11月12日由高雄捷運公司副董事長陳 敏賢指示與捷運工程業務毫無關係之財團法人福康文教基金 會（以下簡稱福康文教基金會，董事長陳敏賢）會計鐘淑芳 製作福康文教基金會臨時薪資表，以甲○○為該基金會之臨 時員工，開立發票日為93年11月15日，支票號碼為RB000000 0 號，票面金額為新臺幣（下同）56萬4 千元之支票1 紙， 交予甲○○收受，此一款項名義上雖係福康文教基金會發放 之薪資，然實為甲○○擔任高雄捷運公司顧問之薪資。甲○ ○於擔任高雄捷運公司顧問期間之93年12月中旬因病住院， 高雄捷運公司董事長陳振榮、副董事長陳敏賢於93年12月20 日前往行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（以下 簡稱高雄榮民總醫院，起訴書誤載為高雄市立大同醫院）探
視甲○○，並以高雄捷運公司之名義，各交付10萬元予甲○ ○。甲○○明知上開款項與一般慰問金之金額顯不相當，應 屬顧問費性質，仍予收受。嗣警方於94年10月11日因另案前 往福康文教基金會搜索時，扣得福康文教基金會之薪資表、 傳票等物，始循線查知上情。因認被告甲○○所為係違反公 務員服務法第14條之1 之規定，涉有同法第22條之1 之罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條定有明文。再事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法，最高法院分別著有29年上字第3105號、40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。次按公 務員服務法第14條之1 所謂與「職務直接相關」係指：①離 職前之服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其 職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員；②離職前 之服務機關與營利事業有營建或採購業務關係之承辦人員及 各級主管人員。而公務員服務法第14條之1 規定公務員於其 離職後3 年內，不得擔任與其離職前5 年內之職務直接相關 之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問， 此一規定或稱為「利益迴避條款」、「旋轉門條款」。而上 開規定所謂「顧問」係以職稱為認定之標準，不以有給職為 限，無給職顧問亦在規範之列。且自該規定之立法緣由以觀 ，其立法目的係在約束、管制公務員離職後之行為，避免離 職公務員憑藉其在職期間對公務或業務之瞭解，圖利與其任 職機關、職務利益衝突或違背之營利事業，造成國家、社會 之嚴重損失，並對公務員職務之公正性造成重大打擊。三、公訴人認被告涉有前揭違反公務員服務法犯行，無非以：證 人陳振榮、范陳柏、陳敏賢、鐘淑芳、李玫瑤、林景茂、奧 本現、陳欣宏之指證，及捷運局分層負責明細表、高雄捷運 BOT 政策專案報告、福康文教基金會捐助章程、法人登記證 書、臨時薪資表、傳票、支票及高雄捷運公司93年12月17日 簽呈、報支清單、陳敏賢94年10月13日提出之高雄捷運沿革
綱要、被告94年10月21日提出之研究報告、高雄市政府捷運 工程局網站列印工作紀要紀錄1 份及合作意向書各1 份等， 資為論據。
四、訊之被告甲○○就其自87年8 月3 日起至93年9 月16日止， 擔任捷運局局長，嗣於93年9 月16日自捷運局離職，及離職 後曾收受福康文教基金會簽發面額56萬4 千元之支票1 紙， 並提領兌現；又離職後由捷運公司提供座車，搭載被告前往 捷運局局長辦公室，及偶而搭載被告前往捷運工地；及被告 離職後，因罹患癌症住院期間，高雄捷運公司董事長陳振榮 、副董事長陳敏賢曾於93年12月20日前往醫院探視被告病情 ，分別致贈慰問金10萬元等情，固供承不諱，惟堅決否認有 何違反公務員服務法第14條之1 規定之犯行，辯稱：伊雖因 負政治責任下台，但伊自87年8 月11日擔任高雄市政府捷運 局局長起，即全力推動高雄捷運工程，故對高雄捷運有必須 完成、且需保留相關重要研究事項資料，具有強烈使命感， 因認有將高雄捷運之歷史過程為詳細整理，以作為日後其他 捷運工程參考之必要，故於退休後，旋即進行高雄捷運工程 歷史及其他事項之整理工作，擬蒐集高雄捷運之相關資料， 以專業研究方法，將高雄捷運工程各項問題做全面的整理， 而此項工作獲得謝長廷前市長之支持，高雄市政府並擬聘請 伊擔任高雄市政府顧問乙職，因而同意伊繼續居住首長宿舍 、借用捷運局局長辦公室，以便於整理捷運相關資料，而捷 運公司也願意提供車輛支援伊作資料蒐集的工作，也因此使 很多人誤認伊為顧問，事實上伊並未在捷運公司擔任顧問， 也沒有領過捷運公司的薪水，也沒有向捷運公司作過任何報 告或參加該公司任何會議。又陳敏賢希望伊能提供關於高雄 捷運興建營運走向的建議，使高雄捷運得以順利興建完成， 遂邀請伊作此方面之研究，並於93年9 月28日以福康文教基 金會名義，與伊簽訂合作意向書，由該基金會贊助伊進行此 專案研究工作，合作期間自93年10月1 日起至95年12月31日 止，並可延長之，並約定2 年內由福康文教基金會以每年60 萬元研究費，贊助伊關於新式管理法及管理新觀念部分之研 究計畫。又伊為執行上開研究計畫，自有前往高雄市政府捷 運局及捷運工地蒐集資料之必要；且伊於退休後，因基於對 高雄捷運工程存有一份特殊情感，所以仍經常到捷運工地關 心、瞭解，而非執行捷運公司之顧問職務。另車號XX－3709 號汽車乃高雄捷運公司之外包車輛，並非該公司總經理之專 用座車，且該車僅係支援性質，並非固定配車予伊專用。至 於伊於93年12月13日至同年月17日在高雄市立聯合醫院大同 院區經檢出罹有肺癌後，在同年月20日轉往高雄榮民總醫院
住院接受手術前之相關檢查，高雄捷運公司董事長陳振榮、 副董事長陳敏賢在當日前往醫院探視伊之病情後，隨即離去 ，當時伊與妻子之心情複雜，並未查覺其2 人分別留下慰問 金各10萬元，而且該20萬元係捷運公司基於人道關懷而致贈 之慰問金，並非伊在該公司擔任顧問而為贈送等語。五、經查：
甲、程序方面
證人林雅靜、趙際禮、陳敏賢於高雄市調查處陳述之證據能 力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本件證人林雅靜、趙際禮、陳敏賢 於高雄市調查處之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟證人林雅 靜、陳敏賢未再於法院審理中為陳述，證人陳敏賢則曾於原 審到庭陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條 之情形，其等所為之上開調查筆錄內容，經本院審理時予以 提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意 見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言 詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於 警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆 錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查中之證言， 自具有證據能力。
乙、實體方面
㈠、本件被告於93年9 月16日自高雄市政府捷運局長任內退休離 職後，因高雄市政府擬聘請被告擔任市政府顧問，因而同意 被告得暫時繼續使用其職務宿舍，並保留高雄市政府所有， 位於高雄市○○區○○路1 號之捷運南機廠行政中心4 樓捷 運局長辦公室供被告使用，但因聘請被告擔任高雄市政府顧 問，涉及「高雄市政府組織自治條例」第18條之編制表之修 正，須送請高雄市議會同意，高雄市政府乃於93年10月5 日 第1120次市政會議審議通過後提案修正，擬將技監員額減列 一員，改置顧問一員，並送請高雄市議會同意，惟於該會期 中決議暫時擱置之事實，有高雄市政府捷運局93年9 月21日 、93年11月10日簽呈、高雄市議會第4 次定期大會決議案在
卷可按（見原審卷第73頁、第75頁、第98頁反面）。而被告 於退休後，仍利用捷運南機廠行政中心4 樓捷運局長辦公室 ，蒐集高雄捷運工程資料之事實，則有證人林雅靜於高雄市 調查處時證稱：「…據我所知，被告使用高雄捷運公司南機 廠捷運局局長辦公室期間，係奉當時市長謝長廷指示，編寫 有關高雄捷運工程大事記，故被告曾請捷運局前綜合規劃科 科長及設施工程科科長協助提供相關資料供被告參考」等語 （見偵卷第147 頁背面）；另證人即高雄捷運公司工程技術 處處長趙際禮亦於高雄市調查處時證稱：「…被告離職後仍 經常到本公司提供給捷運局的辦公室出入，…被告曾向我提 及，他要蒐集捷運工程施工、技術或特殊工法等資料，希望 我能協助提供資料，我當場應允…」等語（見偵卷第148 頁 背面），足見被告退休後，高雄市政府除擬聘其為市府顧問 外，並同意被告繼續使用其局長任內位於高雄捷運公司南機 廠4 樓辦公室，俾利蒐集高雄捷運之相關資料，被告亦確曾 向高雄捷運局及高雄捷運公司等相關人員蒐集資料。故被告 辯稱：伊在南機廠行政中心4 樓捷運局長辦公室蒐集高雄捷 運工程大事記及捷運特殊工法之相關資料等語，應堪採信。㈡、公訴人固認被告自高雄市政府捷運局長任內退休後，接受福 康文教基金會提供之60萬元（扣除3 萬6 千元之所得稅後， 被告實收56萬4 千元），及被告患病後自高雄捷運公司董事 長陳振榮、副董事長陳敏賢所收取之20萬元慰問金，實為被 告擔任高雄捷運公司顧問之報酬；且被告離職後，自93年11 月11日起至同年12月13日前往高雄市立聯合醫院住院前，搭 乘高雄捷運公司之派車，前往高雄捷運工地巡視，並與現場 工程人員討論工程事務，足認被告確有擔任捷運公司顧問工 作，惟此為被告所不承認，爰將各該爭點臚列分論如下：１、被告自福康文教基金會收受56萬4 千元票款一節，究否為被 告擔任高雄捷運公司顧問之報酬？
⑴、查被告於87年8 月3 日至93年9 月16日期間，擔任捷運局局 長，而於93年9 月16日自捷運局退休離職後，陳敏賢有鑑於 被告擔任捷運局局長期間，負責高雄捷運工程之相關規劃工 作，且係BOT 工程之專家，對於捷運局與捷運公司間之關係 全貌最為瞭解，擬借重被告之專才撰寫乙份有關高捷公司BO T 緣起始末之文獻報告供陳敏賢及基金會參考，乃邀被告撰 寫此方面之報告，並由陳敏賢（即高雄捷運公司副董事長、 福康文教基金會董事長）於93年9 月28日，以其擔任董事長 之福康文教基金會名義，與被告簽立合作意向書，由福康文 教基金會贊助被告進行專案研究工作，其約定之合作期間係 自93年10月1 日起至95年12月31日止。被告並於簽約後，先
行提出「高雄捷運沿革綱要」予陳敏賢，再由福康文教基金 會，交付以第一商業銀行苓雅分行為付款人，以福康文教基 金會、董事長陳敏賢為發票人，發票日為93年11月15日，票 面金額為56萬4 千元，票號RB0000000 號之支票1 紙予被告 。而福康文教基金會在遵期兌付上開票款後，於93年11月22 日以「薪資項目」列報該基金會支給被告93年度11月份薪資 60萬元，並於扣繳所得稅3 萬6 千元後，製作傳票後登入記 帳，被告並於案發後先後完成「大高雄地區大眾捷運系統前 瞻性發展研究報告書」第一冊（94年度期中報告）及第二冊 （95年度計畫書提案）等事實，為被告供承在卷，核與證人 陳敏賢於高雄市調查處及原審證述（偵卷第94頁；原審卷第 266 頁）相符，並有高雄市政府捷運局93年11月26日高市捷 人字第0930016230號離職人員服務經歷證明書1 紙、合作意 向書1 份、陳敏賢94年10月13日提出之「高雄捷運沿革綱要 」、支票影本1 紙、93年11月22日支出傳票、轉帳傳票各1 紙、臨時薪資表1 份（見原審卷笫67頁、偵卷第60至82 頁 、84頁、第54頁、第51頁、第53頁、第52頁）及被告提出之 「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研究報告書」第一冊 及第二冊（外放）在卷可稽，自堪採信。
⑵、公訴人固以證人陳敏賢於高雄市調查處就支付被告60萬元之 緣由，證稱：「福康文教基金會…因被告擔任捷運局局長期 間，負責高雄捷運工程之相關規劃工作，亦係BOT 工程之專 家，對捷運局與高雄捷運公司之關係最為瞭解，在被告因捷 運工程發生崩塌案負政治責任下台後，我借重被告之專才撰 寫有關高雄捷運公司BOT 緣起始末之文獻報告供我與基金會 參考，並由我擔任董事長之福康文教基金會，以薪資名義支 付60萬元給被告作為撰寫該報告之潤筆費用」等語（見偵卷 第94頁），與證人（即福康文教基金會會計）鐘淑芳於接受 調查局詢問時證述：「我不知道甲○○是何身分，但據我所 知93年間福康文教基金會及東南文化基金會有意成立行銷大 高雄網站，被告提出企劃構想，再由兩個基金會員工負責蒐 集企劃構想之相關資料給外包商架設網站，…該筆60萬元款 項（含所得稅）係陳敏賢決定，並交待我支付被告之臨時薪 資」等語全然不合（見偵卷第8 頁背面），進而推認該60萬 元並非福康文教基金會贊助被告撰寫高雄捷運工程始末文獻 報告之對價，實乃被告擔任高雄捷運公司顧問之報酬云云。 惟證人鐘淑芳於原審審理中則證稱：「我兼任福康文教基金 會會計一職約5 、6 年，…（當時是）福康文教基金會董事 長陳敏賢交代要支付被告60萬元，當時陳敏賢有下1 張條子 ，條子上記載『大高雄…』我不記得全名是什麼，…當時東
南文教基金會與福康文教基金會在推行大高雄網站，我記得 條子上有『大高雄』3 個字，因此調查局問我時，我直接推 想可能與大高雄網站有關，故如此回答，…後來我於94年12 月間看到報告（即「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研 究報告書」）後，才想起來陳敏賢交給我的條子上的字這麼 長，就是那個研究報告的名稱，當初陳敏賢在董事長辦公室 有拿條子告訴我是要請被告作這個案子…，福康文教基金會 與東南文教基金會約在1 、2 年前（即93年、94年間）曾合 作行銷大高雄網站，是請台北的一個名為「食用勞作資訊公 司」製作的，該網站由福康文教基金會的兩名員工負責…， 並曾於93、94年度支出架設該網站的費用，…我於（高雄市 調查處）應訊時只記得大高雄網站一事，所以我才會想可能 是這樣，但當時我也有告訴檢察官我並不是很清楚…，陳敏 賢下條子給我時，我沒必要也未實際調查條子上所載內容是 否真正，是否真的有該工作」等語（見原審卷第255 頁、第 258 頁、第259 頁、第261 頁、第262 頁），而證人鐘淑芳 於94年10月11日接受調查局人員詢問時，確實曾向調查局人 員表明，伊不知甲○○係何人，已如前述（見偵卷第8 頁背 面），再佐以福康文教基金會之會計憑證就該60萬元之支付 ，僅載明其支應科目為「薪資」，而未載明究係為何專案所 支付，有卷附福康文教基金會93年11月22日支出傳票1 紙足 憑（見偵卷第9 頁），可見證人鐘淑芳兼任福康文教基金會 會計一職，所職掌之會計項目龐雜，其接受調查局人員詢問 之時點距其登錄上開帳目之時點93年11月22日，已將近1 年 之久，縱經提示上開支出傳票，其亦無從由支出傳票上之記 載，得悉該60萬元究係因何專案支出，其復向調查人員表明 對被告之身分全無所知，顯見證人鐘淑芳於接受調查局人員 詢問時，就福康文教基金會究係為何原因支付被告60萬元， 印象已十分模糊，足認鐘淑芳於接受調查局人員詢問時，係 以其主觀推測之詞作答。又證人陳敏賢於原審審理中證稱： 「…以我的習慣，我應該只會對鐘小姐（即證人鐘淑芳）說 ，這是要贊助被告的研究案，叫她付掉，不會對她解釋那麼 多，…這個案子是我自己與被告談的，我叫鐘小姐去做，她 不會問那麼多」等語（見原審卷第273 頁、第274 頁）。益 見依證人鐘淑芳之職務層級，其除接受董事長陳敏賢之指示 付款外，自無可能向董事長陳敏賢詢問福康文教基金會各種 應付款項之支應緣由與支出之合理性，且其職務內容亦非在 實際調查各該會計帳目支出之真實性，故自難僅憑證人鐘淑 芳與陳敏賢於接受調查局人員詢問時，其2 人就給付被告60 萬元緣由之證述互異，即遽予推認該60萬元並非福康文教基
金會贊助被告之研究費，合先敘明。
⑶、公訴人另以：被告並未前往福康文教基金會上班，福康文教 基金會竟將支付予被告60萬元（扣稅後為56萬4 千元）以「 薪資」科目列帳，顯與常情有違，可認被告係為規避公務員 服務法第14條之1 之規定，而由高雄捷運公司副董事長陳敏 賢利用其擔任董事長職務之福康文教基金會，支付被告顧問 費云云。惟按所得稅法第4 條第1 項第8 款規定：「左列各 種所得，免納所得稅：…八、中華民國政府或外國政府，國 際機構、教育、文化、科學研究機關、團體或其他公私立組 織，為獎勵進修、研究或參加科學或職業訓練而給與之獎學 金及研究、考察補助費等。但受領之獎學金或補助費，如係 為授與人提供勞務所得之報酬，不適用之」；又所謂薪資所 得，依所得稅法第14條第1 項第3 類規定，係指凡公、教、 軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，本件係由 福康文教基金會贊助被告撰寫高雄捷運之研究，並由被告提 出研究報告予該基金會，性質上屬於所得稅法第4 條第1 項 第8 款但書所規定之「為授與人提供勞務所取得之報酬」， 不得享有免納所得稅之優惠，且屬於同法第14條第1 項第3 款規定提供勞務之薪資所得，是福康文教基金會將支付予被 告之60萬元，以「薪資」科目列帳，於法並無不合。而且證 人鐘淑芳於原審審理中亦證稱：「…支付予被告之60萬元係 以福康文教基金會之收入支應，…該支票係由我交予陳敏賢 ，…支付該60萬元乙事由董事長決定即可，…在稅法上鐘點 費與研究費須製作「薪資」支出項目之扣繳憑單…，60萬元 是研究費，…並非我發給被告薪資名目之扣繳憑單，就表示 被告是福康文教基金會之員工，福康文教基金會亦未為被告 投保勞保、健保」等語明確（見原審卷第257 頁、第259 頁 、第260 頁、第262 頁），復於公訴人詰問其任職福康文教 基金會會計期間，福康文教基金會是否曾支付除被告以外， 未到福康文教基金會上班者薪資之問題時，鐘淑芳則又證稱 ：「…（基金會）曾經推動電腦資訊一事，也是（未到基金 會上班）用薪資項目來支出」等語（見原審卷第256 頁）， 是福康文教基金會因贊助被告進行高雄捷運研究，而支付被 告60萬元，並由鐘淑芳製作「薪資」支出項目之扣繳憑單， 與常情無違。再者，徵諸證人陳敏賢證稱：「高雄捷運公司 若要聘請顧問，須經董事會通過，被告並未經高雄捷運公司 董事會聘為顧問」等語（見原審卷第271 頁）；另證人范陳 柏於原審審理中亦證稱：「目前高雄捷運公司聘用的都是有 給職的顧問，共5 位，均支領按月給付之固定薪資，薪資數 額因全職與兼職者不同，全職者也視其內容、性質而有不同
，大約是10萬元左右，…兼職者的薪資大概5 萬元到8 萬元 」等語（見原審卷第283 頁），益證捷運公司董事會並未決 議聘請被告擔任該公司顧問，而且福康文教基金會一次支付 被告60萬元之付款方式與數額，亦與捷運公司平日支薪予該 公司顧問之方式及數額全然不同，自難僅憑福康文教基金會 支付被告60萬元，即推認被告係擔任高雄捷運公司之顧問。⑷、公訴人再以：依福康文教基金會捐助章程第2 條所載其設立 目的，係以獎勵並推動文化資訊、服務社區之贊助事項為目 的，本案研究報告書根本與上述設立目的無關，且該基金會 設立基金為600 萬元，給付被告60萬元研究費已達設立基金 的10分之1 ，依捐助章程第12條、第13條，應屬重要事項， 須經董事會決議，因認被告所辯60萬元係其為福康文教基金 會撰寫研究報告之研究費一語不實等語。惟查：觀諸被告提 出「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研究報告書」第二 冊「大眾捷運系統與高雄市民生活及港都文化之結合」目錄 記載，第一章為「各國類似高雄都會區○○道文化發展研討 」，第二章為「高雄都會區之市民生活型態及文化特質分析 」，第三章為「各類型交通工具之利用對於高雄都會區市民 生活型態之影響」，第四章為「建構具有特色之高雄捷運鐵 道文化」，第五章為「結論與建議」，此與福康文教基金會 捐助章程第2 條第1 款所載「獎勵並推動文化資訊之整理與 出版工作」之獎勵事項相符，而且被告已完成其中第一章之 內容，亦有上開研究報告書第二冊附卷可憑，至於其他章節 雖尚未完成，惟因被告與福康文教基金會約定合作期間為93 年10月1 日起至95年12月31日止，即合作期間尚未屆滿，故 尚難以被告尚未完成其他章節，而認該研究報告書非被告接 受福康文教基金會贊助而製作，而係被告臨訟所為，是公訴 人認被告提出之研究報告與福康文教基金會設立目的無關， 似有誤會。又依福康文教基金會捐助章程第12條：「本會辦 理各項業務所需經費，以支用基金孳息及法人成立後所得捐 助為原則，非經董事會之決議，主管機關之許可，不得處分 原有基金、不動產及法人成立後列入基金之捐助」、第13條 ：「本會由於業務需要或其他因素，變更董事、財產及其他 重要事項，均須經董事會通過，函報主管機關許可，並向法 院辦理變更登記」規定，福康文教基金會需經董事會決議並 函報主管機關許可者，限於處分原有基金、不動產、法人成 立後列入基金之捐助、由於業務需要或其他因素，變更董事 、財產及其他重要事項者。本件福康文教基金會支付被告之 60萬元，並未動用基金會之基金乙節，業據證人鐘淑芳於原 審證述在卷（原審卷第256 、257 頁），依上開捐助章程第
12條規定，既未動用基金，自無需經董事會決議通過；而且 證人鐘淑芳、陳敏賢於原審亦證述基金會支付被告60萬元， 不須董事會同意，只要董事長決定即可等語（原審卷第260 、270 頁），是陳敏賢指示鐘淑芳支付被告60萬元，與福康 文教基金會捐助章程第12條規定，並無違背。至於福康文教 基金會支付被告60萬元研究費，雖已達該基金會設立基金60 0 萬元之10分之1 ，然因該基金會除基金外，尚有其他定存 孳息或投資股票、不動產買賣之收益，此業據證人陳敏賢於 高雄市調查處證述在卷（偵卷第93頁），則公訴人逕以60萬 元研究費，與基金會之設立基金600 萬元比較，而非與該基 金會包括設立基金及其他資產總額比較，而以支付予被告之 60萬元研究費，已達設立基金600 萬元之10分1 ，而認支付 被告60萬元研究費，屬於上開捐助章程第13條所規定之其他 重要事項，應由董事會決議通過等語，似顯速斷。⑸、公訴人另指稱：被告所撰寫交予福康文教基金會之「大高雄 地區大眾捷運系統前瞻性研究報告書」第一冊、第二冊內容 ，與其所支領之60萬元研究費不相當，並庭提上開研究報告 書勘誤表1 件，指陳上開研究報告中存有諸多疏漏、編緝排 版字體體例不一致及95年所完成的第二冊報告，卻無法補正 早在94年第一冊報告中已指明須資料補充之處等缺失云云。 惟被告與福康文教基金會已於93年9 月28日簽立合作意向書 ，約定合作期間為93年10月1 日起至95年12月31日止之事實 ，有該合作意向書1 紙在卷可按（見偵卷第145 頁），而被 告於原審審理中所提出之兩冊研究報告，其中研究報告書第 一冊為94年度期中報告，另研究報告書第二冊則為95年度計 畫書提案，有卷附「大高雄地區大眾捷運系統前瞻性發展研 究報告書」2 冊足參，觀其內容所載均應屬研究報告中之階 段報告，應非最終之研究成果。足見被告辯稱：伊與福康文 教基金會簽立合作意向書，係受福康文教基金會之委託，蒐 集、研究與高雄捷運文化議題相關之資料等語，尚非無據。 況被告與福康文教基金會簽訂之合作意向書止期既為95年12 月31日，則被告僅須在合約期間屆至前提出與該合作意向書 所約定之目標相符之研究報告即為已足，自不能以被告於94 年高雄市調查處調查時及檢察官偵訊時未提出上開研究報告 ，嗣於原審行準備程序時，始行提出，而認福康文教基金會 並未贊助被告撰寫該研究報告。
⑹、綜上，公訴人所提出之證據既無從證明被告自福康文教基金 會所支領之60萬元（扣稅後為56萬4 千元）係其擔任高雄捷 運公司顧問一職所獲取之報酬，自不得僅以片面臆測，即認 該60萬元為高雄捷運公司支付予被告之顧問報酬。
２、被告於93年9 月16日自捷運局退休離職後，自93年11月11日 起至93年12月13日前往高雄市立聯合醫院（大同院區）住院 止，曾接受高雄捷運公司派車接送至高雄捷運公司南機廠辦 公室，並前往高雄捷運工地巡視乙情，是否足認被告確有從 事與高雄捷運公司顧問職務內容相關之工作？
⑴、公訴意旨認被告自93年11月11日起擔任高雄捷運公司顧問一 職，接受高雄捷運公司派車接送，往返高雄捷運公司南機廠 辦公室及各該捷運工地之間，並於捷運工地從事監督、指導 施工工法、工程進度及相關捷運工程作業事務等工作云云， 無非以證人林景茂、李玫瑤、奧本現、陳欣宏之證詞為據。⑵、證人即司機林景茂於原審審理中固證稱：「（93年11月間） 當時我開車號XX－3709號的車」、「93年12月21日我載被告 之妻、同年12月22日則搭載被告之女兒前往高雄榮民總醫院 探視被告，…平常我載被告去高雄捷運公司上班，…我都稱 被告為『周顧問』，…我載被告到工地約2 、3 次，是李玫 瑤告訴我，我才去載被告，有幾次是我與被告以手機聯絡， …我在橋頭糖廠附近的橋頭R21A或R22A車站工地，有看見被 告爬上捷運工地，拿著工程圖與高雄捷運公司的人在討論… 」云云（見原審卷第299 頁、第296 頁、第297 頁、第302 頁），惟：
①、林景茂係中國鋼鐵股份有限公司（以下簡稱中鋼公司）出資 派駐在高雄捷運公司之司機，且林景茂並非被告專用之司機 之事實，業據證人林景茂證述：「我是外包的司機，是中鋼 公司出錢派我去（高雄捷運公司），油料費由我先支付，再 按月依里程數向中鋼公司調度室請款，派車單上也有中鋼公 司人員的簽名…，張正寅就是中鋼公司Y82 站的人」、「我 平常載范陳柏是用另一部裕隆Cefiro的車，車號XX－3709號 的車在搭載被告前，係供捷運V7站的工作人員使用…」、「 XX－3709號車是外包車，…不是被告專車」等語（見原審卷 第296 頁、第302 頁、第300 頁），足見林景茂並非高雄捷 運公司之員工，且平日係依高雄捷運公司之指示載送不特定 人員洽公或前往工地施工，而車號XX－3709號自小客車亦非 用以搭載高雄捷運公司總經理范陳柏或被告之專車，故公訴 人認高雄捷運公司為禮遇被告，而調派原用以載送高雄捷運 公司總經理范陳柏之車號XX－3709號座車，專車接送被告乙 節，顯有誤會。
②、證人林景茂雖證稱：其曾搭載被告前往橋頭糖廠附近之捷運 工地，並見聞被告與捷運工地人員談話等語。然而證人林景 茂亦坦言當時伊距被告約有30公尺之遙，且未聽聞被告與捷 運工地人員間之談話內容之事實（原審卷第299 頁），是證
人林景茂既未能證述被告前往捷運工地與該工地人員之談話 內容為何，即無從引其證言遽認被告自高雄捷運局長任內退 休後，對高雄捷運公司有何監督施工進度，或指導高雄捷運 公司人員施工之情事。
⑶、公訴人另提出總務處外租計程車出勤日報表1 份，並引述該 出勤日報表之記載，因認被告自93年11月11日起迄93年12月 20日止，均搭乘高雄捷運公司所提供之車號XX－3709號汽車 往返住家、高雄捷運公司南機廠辦公室及各捷運工地之間（ 見偵卷第12頁至第47頁），作為被告確有乘坐上開車輛每日 前往高雄捷運公司上班及前往捷運工地巡視，實際上從事高 雄捷運公司顧問職務等情事之佐證。但查：
①、被告於93年12月13日起即因病入住高雄市立聯合醫院（大同 院區），此有高雄市立聯合醫院95年1 月10日高市聯醫病字 第0950000029號函在卷可稽（見原審卷笫164 頁），證人林 景茂亦證稱：被告在住院後就沒有搭車了等語（見原審卷第 301 頁），是被告自無可能於93年12月13日至93年12月20日 期間搭乘車號XX－3709號汽車，公訴人認車號XX－3709號汽 車接送被告之期間末日為93年12月20日，容有誤會，先此敘 明。
②、證人林景茂雖於偵查中證稱：「…印象中我在93年10月、11 月間都有載甲○○，直到他生病住院時為止，當時甲○○擔 任高雄捷運公司顧問，是總經理范陳柏要我暫時載甲○○顧 問去上班，…我有時還是會載范陳柏，…出勤日報表上雖無 記載我載何人去上班，但有記載路線，可由路線知道所載何 人，…93年11月11日我先到甲○○成功路與光遠二路的住處 載他到高雄捷運公司，再到市議會附近的C04 捷運工地，… 起迄路線上的『市區』是指載甲○○回家的意思，我再回去 高雄捷運公司（即代號KRTC），…我都載他到高雄捷運公司 4 樓上班，是在他原來捷運局的辦公室上班，…如果我載甲 ○○就會有李玫瑤的簽章」等語（見偵卷第222 頁、第223 頁、第225 頁），並於原審審理中證稱：「…被告只有去橋 頭糖廠（附近的捷運）工地1 次，所以我印象深刻」、「… 我載被告外出時最多1 天去兩個工地，只有1 次在1 天內前 往O5及R10 兩個工地，所以我印象深刻」等語（見原審卷第 303 頁、第302 頁），即證稱其每天搭載被告至高雄捷運公 司辦公室上班。惟其於原審審理中復證稱：「被告用車因是 李玫瑤叫車，故均由李玫瑤簽名」、「我載被告到工地大概 兩三次」、「我不能從日報表中辨識李玫瑤代簽的有哪幾次 是被告搭車，我只知道我載『周顧問』沒幾天」、「看日報 表我也不太知道那天到底是被告坐的還是別人坐的」等語（
見原審卷第303 頁、第298 頁、第301 頁、第304 頁）。而 證人李玫瑤（即高雄捷運公司秘書）則證稱：「…我因為不 知道該不該叫被告簽名，所以我就自己代簽，…我現在無法 區別出勤日報表上面『李玫瑤』簽名者究係范陳柏坐車還是 被告坐車」等語（見原審卷第307 頁、第308 頁）。足見證 人林景茂、李玫瑤均無從由車號XX－3709號外租計程車出勤 日報表確認搭載被告之時間及路線，故自不得僅憑上開出勤 日報表即認被告自93年11月11日起迄其住院之日止，每日均 接受司機林景茂專車接送。惟互核證人林景茂之前後證言， 僅能確認證人林景茂曾搭載被告往來住家、高雄捷運公司及 捷運工地之間，且證人林景茂首次搭載被告之時點為93年11 月11日。至於證人林景茂所謂載送被告前往高雄捷運公司4 樓辦公室上班，然該辦公地點則實係高雄市政府捷運局位於 捷運南機廠之辦公室（地址為：高雄市○○區○○路1 號， 建物所有人為高雄市，管理機關為高雄市政府捷運局），此 有高雄市政府捷運局95年1 月3 日高市捷秘字第0940021910 號函在卷可按（見原審卷第121 頁），且被告於93年9 月16 日自高雄市政府捷運局長離職後，高雄市政府曾同意被告暫 時繼續使用高雄市政府設於捷運南機廠之辦公室，如前所述 ，另證人李玫瑤亦證稱：「93年11月、12月間我沒有看過被
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