臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1752號
上 訴 人
即 被 告 丁○○○
（另案在屏東監獄執行中）
乙○○
共 同
指定辯護人 林春華律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第84
3 號中華民國95年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署93年度偵字第5448號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丁○○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。又共同毀越安全設備竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑拾壹年拾月。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。又共同毀越安全設備竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑拾壹年肆月。
事 實
一、丁○○○、乙○○夫妻共同意圖為自己不法之所有，基於概 括之犯意，於民國92年5 月30日上午7 時40分許，駕駛其2 人共同竊取之車號VM－4680號自小客車（竊盜部分已經本院 以93年度上易字第606 號判決有罪確定），至屏東縣崁頂鄉 ○○路237 號美慶企業有限公司（下稱美慶公司，侵入建築 物部分未據告訴），趁該公司上班人員稀少之際，乙○○頭 戴鴨舌帽、口罩，以掩飾其容貌，並攜帶客觀上足供兇器使 用之西瓜刀1 支（鴨舌帽、口罩、西瓜刀均未扣案），丁○ ○○則攜帶客觀上足供兇器使用之雙管長槍（未扣案，是否 具殺傷力不明）1 支，先對獨自在辦公室內之辛○○，由乙 ○○持西瓜刀，拉住辛○○的手，施以暴力，致辛○○受有 右手撕裂傷之傷害，丁○○○則在旁持雙管長槍脅迫稱：不 給錢包就要開槍等語。後由乙○○持西瓜刀抵住進入辦公室 之甲○○脖子，以此強暴、脅迫方式，至使辛○○、甲○○ 不能抗拒，而交付其2 人所有之皮包（辛○○皮包內有信用 卡5 張、提款單2 張、國民身分證及機車駕照各1 張、現金 新臺幣一千多元。甲○○皮包內有信用卡4 張、提款卡3 張 、國民身分證及機車駕照各1 張、手機2 支、現金一千三百
多元）。
二、丁○○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，於92年5 月31日下午日間某時，駕駛上開VM－4680號贓車 ，至屏東縣崁頂鄉○○村○○路43之3 號己○○住宅，由乙 ○○在車上把風，丁○○○則徒手拉斷搭建在該住宅旁之鐵 皮屋鐵窗後，進入鐵皮屋內，發現僅為麵攤儲藏室，蒐尋財 物無所獲後，接續徒手破壞該住宅抽風機，由抽風機孔侵入 住宅（侵入住宅部分未據告訴），適遇己○○返回住處，發 現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而起疑，開啟鐵門之際，丁○ ○○立即衝出屋外，由乙○○駕駛上開贓車搭載丁○○○逃 逸。己○○立刻大聲呼叫，而己○○鄰居戊○○見狀，隨即 駕駛車號M4－5095號自小客車緊追。同日下午6 時3 分許， 丁○○○、乙○○發現有人在後跟蹤，為脫免逮捕，竟基於 共同犯意之聯絡，乙○○駛往偏僻之屏東縣崁頂鄉○○村○ ○路2 巷30號前，由丁○○○持不明鐵器下車，驅前向戊○ ○脅迫稱：「要讓你死」等語，戊○○見狀，即刻下車躲在 路旁，丁○○○為阻止戊○○繼續追捕，將戊○○所駕駛之 車號M4－5095號自小客車強行駛離，而以此強暴方式，妨害 戊○○行使對車號M4－5095號自小客車之權利。而後，將車 號M4－5095號自小客車棄置在高雄縣大寮鄉○○○路上，隨 即於翌日（即6 月1 日）為警尋獲。
三、案經辛○○、甲○○訴由屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告丁○○○、乙○○於92年6 月13日第1 次警詢中所為供 述之證據能力部分：被告2 人均辯稱：該次筆錄警員在詢問 製作時，伊不承認，警察就把錄音機按掉，打伊的頭，伊在 警詢中的自白是被脅迫下承認的，應無證據能力等語。經查 ：
⑴有關刑求抗辯部分：原審聽取警詢錄音帶重製被告2 人第1 次警詢筆錄，並無被告2 人遭警員刑求之情形，此有原審重 製警詢筆錄2 份在卷可證。證人即製作被告警詢筆錄之警員 紀建雄、洪思榕於原審審理時證稱：製作筆錄的過程並無以 任何強暴、脅迫方式取供，更無毆打被告身體或頭部情形等 語明確。證人辛○○、甲○○、戊○○、己○○於警詢中指 認被告2 人時，未發現被告2 人有異狀等情，亦經證人辛○ ○等人於原審審理時證述甚詳。參以被告2 人於製作筆錄時 ，對大部分犯行均堅詞否認，且被告猶向警員索取香菸吸食 ，此有原審重製警詢筆錄在卷可憑。衡情倘被告2 人警詢時
遭刑求而為供述，理應心生恐懼，豈可能於詢問期間，仍向 警員索取香菸之理。是被告2 人刑求抗辯部分，尚無可採。 ⑵關於記載不符部分：被告丁○○○原警詢筆錄記載：「我看 被害人戊○○逃走後，我就將M4－5095自小客車開走」。「 是我太太乙○○開走贓車VM－4680自小客車」。（見警卷第 22頁），經原審重製警詢筆錄時，並未發現被告丁○○○有 上開自白，有原審重製警詢筆錄1 份附卷可稽。本院認此部 分記載與錄音內容不符，依刑事訴訟法第100 條之2 準用同 法第100 條之1 第2 項之規定，應無證據能力。 ⑶關於出於詐欺而自白部分：被告乙○○於原警詢筆錄記載： 「是我先生開走戊○○M4－5095自小客車（筆錄誤載為M4－ 5090）」。「是我駕駛那部贓車VM－4680自小客車」。（見 警卷第43頁），經原審重製警詢筆錄時，發現被告乙○○原 否認犯行，然員警卻向被告乙○○佯稱丁○○○已承認犯行 ，被告乙○○始改口為上開自白。此部分筆錄記載為：「（ 警：你是否於92年5 月31日下午7 時50分，駕駛贓車VM-468 0 自小客車，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路43之3 號民宅， 破壞門窗入內欲行竊時，被屋主發現逃逸時，由被害人戊○ ○北勢村長發現後，駕駛M4-5095 號自小客車，由後追趕至 屏東縣崁頂鄉○○村○○路2 巷30號前，你先生持改造散彈 槍搶走被害人戊○○所有之M4-5095 自小客車逃逸？這是什 麼情況？）答：不是，是因為當時黃國雲他也有跟我們去， 在半路，黃國雲叫我們放他下車，逃走」、「（警：嘸啦， 現在妳們去崁頂那裡，黃國雲有在車上嗎？）答：那時候沒 有。有叫我把他丟在附近，然後我們走的時候才去接他。」 「（警：是不是妳先生看到戊○○逃走之後，就把那台轎車 開走？）答：是黃國雲開走的」。「（警：但是妳先生說是 他，他把車開走的？）答：不過黃國雲有與我們去」。「（ 警：在現場是妳先生把戊○○的車開走的，是不是？這妳先 生說的。）答：不過那時候我只有駕駛那台紅色的車而已， 我就沒有顧。」「（警：是不是妳先生開走的阿，因為這妳 先生已經承認了，他看到被害人戊○○逃走之後，就把M4那 台賓士開走了，是不是妳先生開走的，是不是啦？）答：不 清楚」。「（警：怎麼會不楚清。妳說這樣都亂說話喔。這 妳先生自己說的：『我看到被害人戊○○逃走，我就把M4-5 095 自小客車開走』，這是妳先生說的，妳們2 個．．．） 答：他說這樣就說這樣。」。「（警：什麼說這樣！是不是 妳先生開走的？是不是？）答：是」。「（警：妳先生開走 這台賓士M4-5095 號自小客車後，該贓車VM-4680 是由何人 開走？）答：我」。有原審重製警詢筆錄1 份附卷可稽。而
被告丁○○○並未為上開自白，詳如前述，是本院認被告乙 ○○此部分自白係出於警員詐欺之不正方法，依刑事訴訟法 第156 條第1 項規定，應無證據能力。
⑷錄音不連續部分：按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被 告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟 法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項定有明文。所 謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘 提等）之時起即未錄音，筆錄記載之詢問時間較長，而實際 錄音之時間較短，錄音內容含混雜亂而難聽辨，筆錄內容因 操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄 音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信 力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦 即擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內 容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不 正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程 錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員 實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具 證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字 第4525號判決參照）。本件經原審重製警詢筆錄時，發現被 告丁○○○警詢時有錄音按鍵關閉4 次之情形，被告乙○○ 警詢時有錄音按鍵關閉25次之情形，有錄音不連續之情事， 有原審重製警詢筆錄1 份附卷可稽。故本件司法警察詢問被 告違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力 ，本院自應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀 情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上 防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該 證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有 無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之 均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。證人即本件製作 警詢筆錄之偵查員紀建雄、洪思榕於原審審理時證稱：因怕 錄音時間太長，錄音帶不夠用，所以才中斷錄音等語（見原 審卷第186 頁、第188 頁背面），故警察違背該法定程序之 主觀意圖、客觀情節非重。而被告丁○○○、乙○○於該次 警詢中，排除上開無證據能力部分之自白後，僅坦承被告丁 ○○○行竊時，被告乙○○在車號VM－4680號自小客車上把 風（見警卷第21頁、第44頁），其他所涉強盜等犯行均未經 自白，是就被告2 人所涉強盜等重罪犯行部分，既未經自白 ，侵害被告2 人之權益及對被告2 人在訴訟上防禦不利益之 程度，尚屬輕微。且法院刑事判決均寄移送司法警察單位， 信其收受法院判決後，當知遵守詢問錄音連續之規定，故無
禁止使用該證據以達抑制違法蒐證效果之必要。又上開筆錄 內容係出自被告2 人之自由意思所為之陳述，詳如前述，且 與事實相符，本院審酌人權保障與社會安全之均衡維護精神 ，認仍具證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本件證人甲○○、辛○○、戊○○ 、己○○、丙○○、庚○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳 聞證據，其等所為之上開警詢筆錄內容，各經檢察官、辯護 人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳 聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依 上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。本院審酌 上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中筆錄 之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丁○○○、乙○○均否認有上開強盜、加重竊盜未遂、 脫免逮捕及強制情事，辯說：伊沒有竊取車牌號碼VM－4680 號自小客車，92年5 月30日伊沒有強盜財物，伊根本沒有到 美慶公司強盜財物，92年5 月31日，伊沒有到屏東縣崁頂鄉 ○○村○○路43之3 號竊取財物，伊也沒有去過那裡，伊不 知道有沒有坐過車號M4－5095號自小客車，因為丙○○、庚 ○○開過很多種車子搭載過伊云云。惟查：
㈠被告丁○○○、乙○○於92年5 月21日上午5 時30分許，在 高雄縣林園鄉○○路239 巷49號前，以不詳方法，共同竊取 被害人林進富所有之車牌號碼VM─4680號自用小客車，得手 後，供被告2 人平日代步之用之事實，業經臺灣高雄地方法 院以92年度易字第1986號判決有罪，再經本院以93年度上易 字第606 號判決有罪確定，有上開判決2 份、臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見偵字5448號卷第2 頁、原 審卷第40頁）。嗣於92年6 月8 日下午，丁○○○駕駛上開 贓車，搭載乙○○、丙○○、庚○○（丙○○、庚○○經檢 察官為不起訴處分確定），行經高雄縣大寮鄉○○○路231 號翁財記商行前，適遇屏東縣警察局東港分局因接獲辛○○ 、甲○○報案，該分局偵查小隊長紀建雄循線在該商店調閱
車號VM－4680號自小客車錄影帶，而為紀建雄發現，立即追 捕，於同日下午1 時30分許，在高雄縣大寮鄉○○村○○路 72號前，被告丁○○○撞上路旁民宅花圃，被告丁○○○、 乙○○分別自前車門下車後逃逸，丙○○、庚○○則在後座 為警查獲等情，業據證人丙○○於警詢（見警卷第66至第72 頁）、證人庚○○於警詢、原審審理時（見警卷第73至第79 頁、原審卷第194 至第197 頁）、證人紀建雄於原審審理時 證述明確（見原審卷第186 頁），互核一致，應堪採信。且 證人紀建雄復證稱：當天追捕被告之前，調閱其他商店監視 錄影帶，曾發現乙○○搭乘該自小客車到商店購買香菸，所 以特別注意該自小客車等語（見原審第186 頁背面），與證 人庚○○證稱：當天被警察追捕之前，就曾看見丁○○○、 乙○○開車號VM－4680號自小客車，當作交通工具等語（見 原審卷第194 頁背面）相符。是車號VM－4680號自小客車為 被告2 人共同竊取，供平日代步之用之事實，即堪認定。 ㈡被告丁○○○、乙○○於92年5 月30日上午7 時40分許，駕 駛上開贓車，至美慶公司，強盜辛○○、甲○○財物等情， 已據證人辛○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時 證述甚詳（見警卷第11頁至第12頁、第50頁至第56頁、偵字 第4360卷第45頁至第46頁、原審卷第189 頁至第194 頁、本 院卷95年11月9 日審判筆錄），且被告乙○○因持西瓜刀， 拉住辛○○之手施以暴力，致辛○○受有右手撕裂傷之傷害 一情，亦有診斷證明書1 份附卷可稽（見警卷第57頁）。是 證人辛○○、甲○○證述遭被告2 人強盜等語，即非無據。 雖證人辛○○、甲○○於原審審理時，就何人強迫甲○○交 付財物一節，證人甲○○證稱：是戴鴨舌帽、口罩女子（指 乙○○）持刀強迫伊拿皮包等語（見原審卷第189 頁背面） ，證人辛○○則證稱：是男子（指丁○○○）強迫甲○○拿 皮包等語（見原審卷第192 頁背面），而有證述情節不同之 情形。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院82 年度台上字第1996號判決參照）；又人類之記憶可因時間、 身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加 其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人甲○○係遭人持西瓜 刀抵住脖子，其親身經歷被強暴取財之全部歷程，記憶自屬 深切，且證人辛○○亦證稱：「我的印象中是女子看住我， 站在我的面前，但事隔多年，我的記憶也不是很清楚，我無 法肯定所有的細節。」等語（見原審卷第194 頁）。是此部 分應以證人甲○○證述較為可採。故證人辛○○、甲○○就
此部分細節證述雖有不同，然其2 人證述遭被告2 人強盜之 重點始終一致，揆諸前揭說明，尚難據此而認證人辛○○、 甲○○證述不實。
㈢證人辛○○、甲○○指認被告2 人之程序符合指認原則，為 正確之指認，而屬可採。
⒈按由心理學之角度而言，一般人之認知與記憶之運作方式 ，並非在腦海中蟄伏不動，事實上，一般人從環境中擷取 到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待 ，也就是已經儲存在記憶中的訊息，產生交互作用。因此 實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創 造性的產物，且記憶會隨著時間消逝而衰退。故刑事案件 之目擊證人或被害人，就犯人之形象辨認，於刑事訴訟程 序上，自應盡量設定較為周延之程序，以避免有不當外力 或暗示介入，影響被害人或目擊證人指認犯人形象之正確 性。我國刑事訴訟法對於指認之程序雖未有明確之規定， 然警察機關業已依據外國立法例所揭櫫之指認程序原則， 頒訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」以為警 察機關於刑事案件辦理指認之基準，依該要領規定：如需 實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下 列要領為之：⑴應為非一對一指認，而應為成列指認（選 擇式指認）⑵指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵⑶ 被指認之人在外形上不得有重大差異⑷指認前不得有任何 可能暗示、誘導之安排出現⑸指認前必須告知指認人，犯 罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中⑹實施指認應於偵 訊室或適當處所為之⑺實施指認應拍攝被指認人照片，並 製作紀錄存証⑻實施照片指認，不得以單一相片提供指認 ，並避免提供老舊過時照片指認等。顯已明確揭櫫指認程 序中最重要之二大原則，亦即禁止一對一指認、禁止不當 暗示之指認。然此並非刑事審判之中，被害人指認取得證 據能力之條件，而係為增加被害人指認之證據證明力所設 ，尤其我國刑事訴訟法並未對指認程序為任何明文規定之 情況下，自應如此解釋，而不能認若有所遵守或違反，於 證據法上，即應招致「有證據證明力」或「無證據能力」 之當然效果。亦即法院對於有遵守上開程序者，不能當然 認為即有百分之百之「證明力」而當然以為論罪之基礎， 仍應審酌被害人或目擊證人之正確指認可能性（如下所述 ），而違反上開程序者，亦並非毫無證據能力，而是此時 法院必須就目擊證人正確指認可能性再為嚴格審查，倘經 審酌後，認為目擊證人、被害人有特殊情狀下仍應可正確 指認之情形（例如：犯人之前就是長時間與被害人接觸，
面對面交談之人，甚或是久未謀面之舊識，又或者係有常 人所無且他人又不易得知之之特徵為被害人正確指出者） ，自非不得採為論罪基礎。而所謂證人正確指認之可能性 自應考量：⑴證人目擊犯人之機會如何⑵證人當時之注意 程度為何⑶證人對被告描述之精確性為何⑷證人確信之程 度為何⑸犯罪時間與指證時間相隔時日為何等情，以為綜 合考量據以判斷，要屬當然。
⒉本件被害人即證人辛○○於原審審理時證稱：在查獲被告 2 人前，警察曾拿數人之照片供伊指認，有男有女，警察 先提供2 嫌疑人由伊當面指認，但不是該2 人，後捉到被 告2 人後，警察再請伊指認，伊就認出是被告2 人等語。 證人辛○○、甲○○復於原審審理時均證稱：指認被告2 人時，警察並沒有事先告訴伊就是被告2 人犯案。伊指認 被告丁○○○是根據其長相，指認被告乙○○是根據身高 、眼神等語。而證人辛○○、甲○○於警詢中指認警員先 查獲搭乘車號VM－4680號自小客車之乘客丙○○、庚○○ ，均能明確證稱：丙○○2 人不是強盜伊財物之人等語。 另證人即本件承辦偵查小隊長紀建雄於原審審理時證稱： 「在被告還沒有被抓到前，我們有先拿建檔的資料照片， 約有5 位嫌疑人給辛○○、甲○○指認，我們拿照片給他 們指認時，他們說被告2 人很像本案的嫌疑人，抓到庚○ ○、丙○○時，也有先讓被害人指認，但是被害人甲○○ 、辛○○、戊○○、己○○說不是搶他們財物之人。之後 抓到丁○○○、乙○○後，我們再請被害人到指認室指認 」等語。證人辛○○、甲○○、紀建雄證述情節相符。足 見本件警方雖於逮捕到犯人前，於並無本人可供指認之情 況下進行照片指認，然其所提供之照片並非僅只被告2 人 之照片而已，顯已無一對一指認之情事，且提供其他嫌疑 人丙○○、庚○○供指認，指認時警察又無對被害人為何 不當暗示。是本件指認程序，尚與前開指認原則無違。 ⒊本件被害人即證人辛○○、甲○○於員警逮捕被告2 人到 案前，不但以照片指認出犯嫌就是被告2 人，並於指認犯 嫌丙○○、庚○○時，明確排除，又於逮捕被告2 人到案 後即明確指證被告2 人就是案發當天持刀槍強盜被害人財 物之人。在原審審理時，經詰問結果亦當庭明確指認被告 2 人，且指稱被告丁○○○對容貌並無任何遮掩，其能確 認被告就是持槍強盜之人，被告乙○○則係依據眼神、身 高指認明確。故不論從目擊證人之機會、當時注意程度、 對被告描述之正確性、證人確信之程度等情綜合考量判斷 ，證人辛○○、甲○○於警詢及原審審理時，均係處於得
以正確指認之狀態，而無錯誤指認之可能性。且證人辛○ ○所記下之強盜者使用之交通工具即車號VM－4680號自小 客車，則為被告2 人共同竊取，供平日代步用之情節相符 。故被告丁○○○、乙○○為持刀槍強盜辛○○、甲○○ 財物之人，堪予認定。
㈣92年5 月31日下午日間某時，在屏東縣崁頂鄉○○村○○路 43之3 號己○○住宅，由被告乙○○在車號VM－4680號自小 客車把風，被告丁○○○行竊之事實，已據被告2 人於警詢 中自白不諱（見警卷第22頁、第44頁）。又於上開時地，由 1 女子在紅色自小客車上把風，另1 男子則侵入己○○住宅 行竊，適遇己○○返回住處，開啟鐵門之際，該男子即刻衝 出屋外，駕車逃逸，己○○雖未看清該2 人面貌，致無法指 認竊盜者是否即為被告丁○○○、乙○○，惟竊盜者所駕駛 之紅色自小客車即為車號VM－4680號自小客車等情，已據證 人己○○於警詢、原審偵審中證述甚詳（見警卷第13頁、第 14 頁 、偵字第4360號卷第46頁、原審卷第198 頁至第200 頁）。核與被告2 人於警詢中供述竊盜情節相符，足認被告 2 人上開自白與事實相符，應堪採信。再當時己○○大聲呼 叫，而己○○鄰居戊○○見狀，隨即駕駛車號M4－5095號自 小客車緊追在後，旋於同日下午6 時3 分許，該2 人發現有 人在後追捕，旋駛往屏東縣崁頂鄉○○村○○路2 巷30號前 ，由1 男子持不明鐵器下車，驅前向戊○○脅迫稱：「要讓 你死」等語，戊○○見狀，立刻下車躲在路旁，該男子隨即 將戊○○所駕駛之車號M4－5095號自小客車強行駛離，而後 棄置在高雄縣大寮鄉○○○路上，而於翌日（6 月1 日）為 警尋獲，雖戊○○亦未看清該2 人面貌，致無法指認竊盜逃 逸者是否即為被告丁○○○、乙○○，惟竊盜逃逸者所駕駛 之紅色自小客車即為車號VM－4680號自小客車，且被告丁○ ○○於偵查中經檢察官訊問後，曾至戊○○住處，向戊○○ 坦承犯行，並請求戊○○原諒等情，亦據證人戊○○於警詢 、偵查、原審及本院審理時證述甚詳（見警卷第58頁至第65 頁、偵字4360號卷第46頁、原審卷第196 頁至198 頁、本院 95年11月9 日審判筆錄），並有設於戊○○住處前監視器翻 拍之車號VM－4680號自小客車照片1 張附卷可稽（見警卷第 120 頁）。另戊○○所駕駛之車牌號碼M4－5095號自小客車 為警尋獲後，經警採集遺留在該車內之吸管、煙蒂送驗結果 ，與被告丁○○○DNA-STR 型別相同，有內政部警政署刑事 警察局92年8 月22日刑醫字第0920129767號鑑驗書1 份附卷 足稽（見偵字4360號卷第40頁）。是被告丁○○○竊盜未遂 逃逸，為脫免逮捕而強行取走車號M4－5095號自小客車之犯
行，足堪認定。
㈤查車號VM－4680號自小客車為被告2 人共同竊取，供平日代 步之用，而在己○○住宅外把風者為被告乙○○，行竊者則 為被告丁○○○，行竊者使用之交通工具即為被告2 人代步 之上開自小客車，旋竊盜未遂逃逸時，係1 女子駕車，另1 男子則脅迫在後追捕之戊○○，並將戊○○所駕駛之車號M4 -5095 號自小客車強行駛離，於翌日在戊○○所駕駛之上開 自小客車，經警採集遺留在該車內之吸管、煙蒂送驗結果， 又與被告丁○○○DNA-STR 型別相同。準此，足認被告丁○ ○○、乙○○即為上開竊盜未遂、脫免逮捕，強制犯行之男 女2 人。
㈥按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸 認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，用眼睛搜尋財物 ，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟 從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬 具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行 ，即應認與竊盜之著手行為相當，自應成立加重竊盜罪之未 遂犯（最高法院84年度台上字第4341號判決參照）。本件被 告丁○○○係以徒手拉斷搭建在己○○住宅旁之鐵皮屋鐵窗 後，進入鐵皮屋內，而鐵皮屋內僅為麵攤儲藏室，再徒手破 壞該住宅抽風機，由抽風機通風口侵入住宅，適遇己○○返 回住處，發現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而起疑等情，亦據 證人己○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第199 頁背面 ），並有現場照片4 張足憑（見警卷第15頁）。被告丁○○ ○進入鐵皮屋後，必已用眼睛蒐尋鐵皮屋內財物，因僅為儲 藏室而無所獲後，才再破壞抽風機，由抽風機孔侵入住宅以 竊取財物，否則被告丁○○○大可先竊取鐵皮屋內之財物， 無須大費周章破壞抽風機而進入住宅內，再參以證人己○○ 在屋外已聽見屋內有開啟鐵櫃的聲音，足認被告丁○○○已 著手於竊盜行為之實行，是被告丁○○○、乙○○竊盜未遂 之犯行，已堪認定。次按刑法第329 條所謂當場，固不以實 施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人 跟蹤追躡中者，仍不失為當場（最高法院28年度上字第1984 號判例參照）。本件被告丁○○○、乙○○竊盜未遂駕車逃 逸後，戊○○隨即駕駛車牌號碼M4－5095號自小客車緊追在 後，2 車距離均在戊○○視線範圍內之事實，亦據證人戊○ ○證述甚詳（見原審卷第197 頁背面），是被告丁○○○、 乙○○對跟蹤追躡之戊○○施脅迫，自構成刑法第329 條之 準強盜罪。
㈦綜上所述，被告丁○○○、乙○○辯解，係卸責之詞，均不
足採信。本件事證明確，被告2 人犯行均足以認定。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法業於94 年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而有下列變 更，爰比較新舊法如下：
㈠被告2 人行為後，關於刑法第55條牽連犯之規定，修正後刑 法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑 法第2 條第1 項之規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律，即修正前刑法論以牽連犯。 ㈡被告2 人行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，修正後刑 法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑 法第2 條第1 項之規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律，即修正前刑法論以連續犯。 ㈢數罪併罰，有2 裁判以上定其應執行刑之規定，修正前刑法 第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款 定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5 款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後 刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項規定，仍應 依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。三、查被告丁○○○持以強盜之未扣案雙管長槍為金屬材質，業 據證人辛○○、甲○○證述在卷，可資作為攻擊人身之工具 。被告乙○○持以強盜之未扣案西瓜刀，已造成辛○○右手 撕裂傷，核屬質堅鋒利之物，故雙管長槍、西瓜刀在客觀上 顯足以對人之生命、身體造成危險，自屬刑法第321 條第1 項第3 款所規定之兇器。次查鐵窗、抽風機孔均具有防閑之 功能，自屬安全設備。另按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪 為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強 盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法 院68年台上字第2772號判例參照）。核被告丁○○○、乙○ ○就事實欄一攜帶客觀上可供兇器使用之雙管長槍、西瓜刀 ，以強暴、脅迫手段，使被害人辛○○、甲○○不能抗拒而 交付財物，其行為均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強 盜罪。被告丁○○○、乙○○就犯罪事實欄二係於犯加重竊 盜未遂罪後，為脫免逮捕，當場施以脅迫行為，係犯同法第
329 條之準強盜罪，並有同法第321 條第2 項、第1 項第2 款情形，核其2 人所為均係犯刑法第330 條第2 項、第1 項 之加重強盜未遂罪。旋又強行取走車號M4－5095號自小客車 ，妨害戊○○行使權利，則均犯刑法第304 條第1 項之強制 罪。被告2 人就犯罪事實欄一強盜行為過程中，致被害人辛 ○○受傷部分，係強暴手段實施強盜之當然結果，不另論罪 。被告在犯罪事實欄二同一時日，先後2 次毀越安全設備， 係利用同一機會，在同一時段就同一犯罪構成事實，本於單 一犯意之接續行為，僅侵害一法律，為接續犯，應只論以1 罪。被告丁○○○、乙○○就上開3 罪有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告2 人強盜辛○○、甲○○2 人財物之 時間，有先後之分，已據辛○○、甲○○2 人在本院審理時 證述明確。被告2 人先後2 次強盜犯行，所犯罪名相同，顯 係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條 之規定以1 罪論。被告2 人所為上開加重強盜未遂罪與強制 罪2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前 刑法第55條之規定，從一重之加重強盜未遂罪處斷。被告2 人就犯罪事實欄一所為加重強盜罪係真正之罪，就犯罪事實 欄二所為加重強盜未遂罪係擬制之罪，行為互異，罪名不同 ，應予分論併罰。被告2 人就犯罪事實欄二加重強盜犯行尚 屬未遂，應依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂罪減輕 其刑。公訴人認被告2 人就犯罪事實欄二，於戊○○駕駛車 號M4－5095號自小客車追捕時，於上開時地，被告丁○○○ 持雙管長槍下車，以強暴脅迫之方式，令戊○○交出其所有 之手機1 支及其所駕駛之自小客車強取之，因認被告2 人所 為，係犯刑法第330 條第1 項加重強盜罪嫌云云。惟查被告 2 人為脫免逮捕而對戊○○施脅迫等情，業據證人戊○○證 述甚詳，已如前述，且被告丁○○○雖強行開走該自小客車 ，然被告丁○○○隨後即將該自小客車棄置在高雄縣大寮鄉 ○○○路上，而於翌日為警尋獲，亦據證人戊○○證述甚詳 。是倘被告丁○○○有強盜該自小客車之不法意圖，應將該 自小客車妥善藏匿或轉售他人，而非棄置路旁，足證被告丁 ○○○僅係為阻止戊○○駕車繼續追捕而取走該自小客車， 並無意圖為自己不法所有之犯意。再戊○○所有之手機1 支 ，原係放置在該自小客車上，雖該自小客車尋獲時，戊○○ 發現手機遺失，然因該自小客車已經被告棄置路旁，手機為 不詳之人趁機竊取，亦與事理相符，又無其他積極證據足認 被告丁○○○竊取手機，自難以手機遺失遽為被告2 人不利 之認定。是公訴人認此部分被告2 人係犯刑法第330 條第1 項加重強盜罪，容有未合，應就公訴人起訴之事實變更起訴
法條。
四、原審論罪科刑，固非無見。但查⑴犯罪事實欄一部分，被害 人辛○○、甲○○2 人均有表示告訴之意（見警卷第54頁、 第50頁）。但原判決事實欄三只列告訴人辛○○，漏列甲○ ○，自有未洽。⑵原判決事實欄一被告2 人強盜辛○○、甲 ○○財物之時間有先後之分，為連續犯，原判決論以想像競 合犯，亦有未合。⑶犯罪事實欄二部分，被告2 人另犯刑法 第304 條第1 項之罪不包括在檢察官起訴範圍內，原判決依 牽連犯關係，併予審理，但原判決理由欄未加以說明，亦有 不當。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開 可議之處，仍應由本院撤銷改判。審酌被告2 人身體健全， 竟不憑己力，以謀生計，反圖不勞而獲，祇為個人花用，即 故觸法紀，攜帶兇器強盜他人財物，並以銳利刀器威嚇被害 人，行徑嚴重破壞治安，造成人心恐慌，惡性非輕，且有竊 盜前科，素行不佳，不思正途勤奮工作，意圖竊取他人財物 ，遭發現後經人追捕，猶施脅迫，犯後否認犯行之態度，不 容輕縱，及念被告丁○○○下手實施竊盜、脅迫、強制等犯 行，而被告乙○○僅為竊盜把風犯行，犯罪所得不多等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。五、公訴意旨另稱：被告丁○○○、乙○○明知綽號「水雞土」
, 台灣公司情報網