臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1701號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字
第1119號中華民國95年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵字第1998號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳，自稱「周先生」、「陳經理」 等成年男子共同基於常業詐欺之犯意聯絡，以「立容保全公 司」名義於報紙刊登應徵保全人員之廣告，以誘使不特定之 求職者依報載廣告內容電詢應徵，或以電話詐騙他人，而分 別為下列詐騙行為，並均恃以為生，每詐得新臺幣（下同） 10萬元款項，甲○○可分得4 、5 千元酬勞，計有： ㈠丙○○於民國（以下同）94年12月21日某時，依前揭報載廣 告內容電詢應徵保全人員，依照「陳經理」指示於翌（22） 日某時至高雄市○○路與民族路口與甲○○見面，甲○○表 示自己是公司派來的人員，並確認丙○○是來應徵保全工作 後，即向丙○○佯稱：現在要去遠東百貨押運貴重珠寶，應 徵人員需繳保證金等語，致丙○○陷於錯誤，與甲○○前往 某洋酒行，以其所有臺灣銀行及上海銀行信用卡進行刷卡， 刷卡金額共計33萬7 千元，實際取得現金30、31萬元左右， 丙○○取得上開現金後，即開車搭載甲○○前往位於高雄市 ○○路、三多四路口之大遠東百貨公司地下停車場，並依甲 ○○之要求，將上開現金交由甲○○保管，嗣甲○○、丙○ ○搭乘電梯至該百貨公司1 樓，甲○○即以百貨公司內之公 共電話撥打電話給「陳經理」，向「陳經理」表示已經到達 任務地點，再向丙○○表示「陳經理」要與其通話，自己先 去找委託押運珠寶之人等語，趁丙○○與「陳經理」通話之 際，攜款離開現場，丙○○察覺有異，掛掉電話並在附近尋 找甲○○，遍尋不著始知受騙。
㈡丁○○於94年12月23日某時，依前揭報載廣告內容電詢應徵 保全人員，由「陳經理」接聽，「陳經理」表示希望丁○○ 馬上開始上班，並要求其開車至高雄市中正技擊館與要出任 務之同事見面，丁○○依指示到達中正技擊館後，與甲○○ 見面，甲○○確認丁○○是要來應徵保全工作，並核對丁○ ○之身分證、健保卡後，由「陳經理」在電話通話中向丁○ ○佯稱：要運送的東西價值很高，怕負責運送的人拿了就走
，所以必須先對保，可以用押車之方式對保等語，隨後由甲 ○○與「陳經理」講電話，甲○○對「陳經理」表示現在不 能用車子對保，要用現金，「陳經理」即在電話通話中向丁 ○○表示要找1 間合法當舖轉換現金，進行對保程序，致丁 ○○陷於錯誤，而以其所有車牌號碼3870-FD 號自小客車， 向勝興汽車有限公司質押借款5 萬元，預扣4 千5 百元利息 後，實際得款4 萬5 千5 百元，甲○○即與丁○○搭乘計程 車抵達高雄市漢神百貨地下2 、3 樓，甲○○以該處之公共 電話與「陳經理」聯絡，「陳經理」即在電話中指示丁○○ 將上開款項交給甲○○上樓與客戶對保，丁○○不疑有他， 便將上開款項交予甲○○，甲○○上樓後即攜款離去，丁○ ○察覺有異，上樓尋找甲○○，遍尋不著始知受騙。 ㈢戊○○於94年12月27日某時，按照前揭報載廣告內容電詢應 徵保全人員，並依對方指示，於95年1 月3 日14時許，至高 雄市火車站前與甲○○見面，甲○○確認戊○○是要來應徵 保全工作，並核對履歷表後，即以戊○○之行動電話與「周 經理」聯絡，「周經理」即在通話中向戊○○佯稱：此次係 運送貴重物品，需要押金，或找2 名10年以上資歷之公務員 擔任保證人，或用車子典當，任務完成後再還車等語，戊○ ○察覺有異當場拒絕而未遂。
㈣「周先生」於95年1 月3 日18時50分許，以電話向乙○○訛 稱：你兒子幫友人作保，友人無法清償債務等語，要求乙○ ○代為處理，先行交付4 萬元，致乙○○陷於錯誤，依對方 指示，於同日20時許，在高雄市○鎮區○○路興仁國中大門 前，將現金4 萬元交付甲○○，其後乙○○之子打電話回家 ，乙○○始知受騙。嗣「周先生」於同日晚間某時又以電話 要求乙○○之妻至高雄市○鎮區○○路獅甲國小前另行交付 11萬元，乙○○即將報紙（偽裝成內包現金狀）放在上開約 定地點之樹下，甲○○前往拿取該報紙時，為警當場逮獲， 並扣得丙○○信用卡刷卡簽帳單2 紙、丁○○、戊○○應徵 工作履歷表各1 紙、甲○○所有之行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 枚）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人即被害人乙○○於檢察官偵查中曾到庭具結作證，其向 檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況 ，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據。
二、證人乙○○於警詢時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，而公訴人及上訴人甲○○就上開言詞陳述，均於 審判程對其警訊中之陳述不爭執，審酌該言詞陳述作成之情 形尚屬正常，並無何違反法定程序或不當之情形，且與待證 事實有關聯性，認適當作為證據，故上開言詞陳述依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項規定，具有證據能力。乙、實體方面：
一、訊之上訴人甲○○對於以上開方式向被害人丙○○、丁○○ 取得款項、向被害人戊○○要求交付款項未遂，及曾向乙○ ○收取4 萬元等事實坦承不諱，惟矢口否認有何常業詐欺之 犯行，辯稱：我於94年12月初在自由時報上看到徵當舖收款 員之廣告，我去應徵後受僱於姓名年籍不詳，自稱「周先生 」之成年男子，所做的事情都是「周先生」叫我做的，我不 知道這是在騙被害人的錢，只是單純依照「周先生」的指示 去做事、收錢而已云云。惟查：
（一）上訴人甲○○上開詐欺犯行，業據證人即被害人丙○○於 原審陳稱：「他說保全公司派他人來，現在要去遠百押運 價值很高的珠寶，應徵的人員要繳保證金，他先帶我去買 報紙，看有借款的小廣告，就是刷卡借現金，第1 次泰他 帶我去的地方，利息很高，我就說工作我不做了，他就打 電話給一個公司的經理，被告不知道和那個人說了什麼， 之後被告說要再帶我去另一家賣洋菸酒的店，那裡利息比 較低，我就用臺灣銀行的信用卡刷了19萬餘元，上海銀行 的白金卡刷了14萬餘元，全部是刷了33萬多元，但是實際 只有拿到30萬1 仟元，菸酒商說剩下的就是利息」「（問 ：刷得的款項如何處理？）答：款項全部交給我，我們就 開我的車子，到高雄市○○路的大遠百地下停車場，我們 下車之後，被告假好心說我拿著錢比較危險，要我將錢（ 用報紙或牛皮紙包著）交給他，他有小包包，放在小包包 裡面比較安全，被告就搭乘電梯上1 樓，電梯門一開，被 告就去打公共電話，打給公司，表示說我們已經到任務地 點了，他說經理要和我說話，他要去找拜託我們押珠寶的 人，他說他幾分鐘就會回來，我心理就有警覺了，我去接 電話之後，電話裡面確實有人和我講話，但是因為我已經 起疑了，我電話還沒有講完，我就將電話掛了，跑去找被 告，但是已經找不到被告人了」等語（見95年7 月12日原 審審判筆錄）；證人即被害人丁○○於原審陳稱：我先依 照報紙上刊登的行動電話號碼打電話給經理，自稱經理的 人問我是否可以馬上上班，他要我開車到中正路的技擊館 ，他們同事有出任務，會去那裡接我，我在那裡等了很久
，之後被告就出現了，被告問我是不是要應徵的人，我說 是，被告就上我自己的車，被告在車上和我核對我的健保 卡、身分證，我就拿履歷表給他看，我們在車上時，那個 經理又打行動電話給我，說要作對保，他說運送的東西， 價值太大了，怕我們拿了就走，所以要對保，他說要押車 或是什麼的。之後換被告和那個經理講電話，被告向經理 說現在車子好像不能對保，都要用現金。那個經理就和我 說找一間合法的當舖，可以作對保的程序，被告帶我到中 正二路或三路的當舖，我們進去之後，我就當了5 萬元， 在當的期間內，那個經理好像又打了2 、3 通電話給被告 ，當時我認為怪怪的，我不想當，被告就跟經理說，我好 像不想當了，被告將電話交給我，經理和我說要賠償他們 ，因為他們已經將保全人員的名單給珠寶行了，說我玩假 的。之後我的錢典當出來之後，我們就坐計程車到漢神百 貨的地下2 樓或3 樓，我們到電話亭那裡，被告先用公共 電話打電話給自稱經理的人聯繫，之後被告說經理要和我 說話，我就將電話將接過來，自稱經理的人要我將錢交給 被告拿到樓上作對保，我就在那裡繼續和經理講電話，被 告拿了錢就上樓，我在那裡講了2 、3 分鐘的電話，我覺 得不對，就將電話掛了，我上樓去找被告，但是找不到人 等語（見95年7 月12日原審審判筆錄）；及證人即被害人 戊○○於原審審理時陳稱：先前該公司的人打電話給我， 要我在火車站全面等候，說有人會來找我，當天下午2 點 左右，我在火車站那裡等，之後被告來了，他問我是不是 要應徵，我說是，他就上我的車子，拿我的履歷表要核對 ，之後他認為無誤，就用我的手機打電話給經理說我已經 到了，被告就將手機拿給我，由我和經理說話，經理說我 要運送貴重的東西，需要押金，不然就要找2 個10年以上 的公務人員來做保，我當場就拒絕了，後來經理又說那可 以用車子典當，任務完成後，車子會還給我，我也說這是 不可能的事情，那個經理就一直慫恿我，我不理他，我要 被告下車，我將車子開走，不到1 分鐘，那個不知道自稱 楊經理或周經理的人就打電話給我，說他們工作已經安排 好了，我不可以說不作就不作，他說我若不作的話，他有 我家的地址、電話，他會找上門來，我就說我隨時奉陪， 我就將手機關掉，走了。第2 天，前鎮分局的警員打電話 給我，要我去警局作證，我在警局就認出被告了等語（見 95年7 月12日原審審判筆錄）；又證人乙○○於警訊中陳 稱：我於95年1 月3 日18時50分在家裡，親自接到1 位年 輕男子電話，告訴我說我兒子在他手上，因為我兒子的朋
友向他借錢，我兒子幫他的朋友作保，現在他的朋友不還 錢，我就對付你兒子，接著就放錄音帶讓我聽，裡面的聲 音好像是我兒子在哭，並且說爸我幫朋友擔保出事情了， 要我配合對方，那年輕男子就問我說，我現在身邊差不多 有多少錢，我說大概4 、5 萬元，那年輕男子就叫我先拿 5 萬元去給他，我說我不足5 萬元，那年輕男子就叫我先 準備4 萬元用報紙包好，直接拿到前鎮區○○路興仁國中 大門前等，他會叫小弟過去拿，我就照他的指示，10分鐘 後騎機車到興仁國中大門前等，大約過了2 分鐘，就有1 名身穿黑外套、黑長褲、戴半罩式有護目鏡的安全帽的年 輕男子，騎1 部灰色重機車，停在我身旁，向我說他要來 收錢回公司，我就把錢交給他，然後我就到派出所報案」 「（問：警方所查獲的甲○○是否為向你取款之人？）答 ：是，該人是向我拿錢的人沒錯」「而後我兒子打電話回 家我才發覺遭到詐騙」「我損失金額為新台幣4 萬元」等 語（見警卷第11、12頁）；偵查中被害人乙○○仍陳稱： 「（問：來向你拿4 萬元的男子是否庭上的甲○○？）答 ：是」「之後對方又打電話給我太太說要11萬元，約在獅 甲國中那邊見面，當時可能鄰居報警，警察有到我家，我 才知道是騙局，所以我就拿報紙好像裡面有包錢的樣子， 我依對方的指示將報紙放在樹下，我繞了一個圈跟我女兒 講話時，警察就來跟我說已抓到被告，叫我去指認」等語 明確（見偵查卷第17頁）。因被害手法雷同，依前述被害 人丙○○、丁○○、戊○○及乙○○之陳述，上訴人甲○ ○確有參與該詐騙集團之詐騙，並擔任取錢之工作無誤， 十分明顯。
（二）上訴人甲○○於警訊、偵查時自承確於上開時、地，以如 前所示之方式分別拿走丙○○、丁○○借得之款項、與戊 ○○見面要帶其去當車未成功，並曾向乙○○收取現金4 萬元，每收取10萬元款項可分得4 、5 千元酬勞等事實， 此外並有丙○○信用卡刷卡簽帳單2 紙、丁○○、戊○○ 應徵工作履歷表各1 紙扣案可稽。上訴人甲○○雖辯稱只 是受僱於「周先生」，擔任當舖收款員，依照「周先生」 的指示做事，不知這這是在詐騙被害人的錢云云，惟上訴 人甲○○明知自己不是保全公司人員，並無要與證人丙○ ○、丁○○、戊○○一起去押運價值高昂貨物之事實，證 人丙○○等人更無為此繳納保證金或對保之需要，竟配合 「周先生」、「陳經理」之說詞，佯裝為保全公司人員， 分別以如犯罪事實欄事實㈠、㈡、㈢所示之手段欺騙證人 丙○○、丁○○、戊○○，取走證人丙○○、丁○○借得
之款項並離開現場，其顯有對證人丙○○、丁○○、戊○ ○等人詐欺取財之犯意及行為，亦顯然知悉「周先生」、 「陳經理」之目的在於向證人丙○○等人詐欺取財無疑。 又關於詐騙乙○○部分，上訴人甲○○既已明知「周先生 」並非僱用其擔任正當之收款員，而係從事詐騙工作，且 證人乙○○第2 次付款時，係依對方指示將款項（實為偽 裝成包有現金之報紙）放在樹下，由上訴人甲○○自行去 取，業經證人乙○○於偵訊時證述明確（見偵卷第17頁） ，衡諸常情，若上訴人甲○○為正當之收款員，理應與債 務人見面確認身分、清點款項，甚至在收款後交付收據， 豈有自行去樹下收取款項之理，上訴人甲○○所辯僅是受 「周先生」指示去收款，不知所收款項是詐騙所得云云， 顯與事實不符，不足採信。
綜上所述，上訴人甲○○明知自己不是保全公司人員，並無 要與證人丙○○、丁○○、戊○○一起去押運價值高昂貨物 之事實，證人丙○○等人更無為此繳納保證金或對保之需要 ，竟配合「周先生」、「陳經理」之說詞，佯裝為保全公司 人員，顯係詐騙，事証明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞 ，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510 號著有判 例可資參照。本件上訴人甲○○係受僱於「周先生」，工作 內容係與「周先生」、「陳經理」共同實行詐騙行為或收取 詐騙所得款項，每取得10萬元可分得4 、5 千元酬勞，已如 前述，揆諸前揭判例意旨，上訴人甲○○既於短時間內多次 為詐欺之犯行，藉此獲得酬勞，並恃以為生，即屬以詐欺為 常業。又上訴人甲○○行為後，於94年1 月7 日修正、同年 2 月2 日公布之刑法，已自95年7 月1 日開始施行（下稱修 正後刑法），修正後刑法已刪除第340 條常業詐欺罪之規定 ，而本件上訴人甲○○所犯3 次詐欺取財犯行（事實㈠、㈡ 、㈣部分）及1 次詐欺取財未遂犯行（事實㈢部分），經檢 察官以常業詐欺罪起訴，經審理結果，亦認為構成常業詐欺 罪，修正前刑法第340 條常業詐欺罪之法定刑為「1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金」，刑法修正後 ，因常業犯規定已刪除，應將其所犯詐欺取財既未遂罪分論 併罰，合併計算其法定最高本刑為有期徒刑20年，較原常業 犯之最重本刑有期徒刑7 年為重，比較新舊法之規定，修正 前之規定較有利於上訴人甲○○，依刑法第2 條第1 項前段
，其所犯上開詐欺犯行應適用修正前刑法第340 條之規定論 處。是核上訴人甲○○所為，係犯修正前刑法第340 條常業 詐欺罪。上訴人與「周先生」、「陳經理」等成年男子就上 開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、原審比較新舊法，並適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、 第38條第1 項第2 款，修正前刑法第340 條規定，並審酌上 訴人甲○○正值青壯年，不思以正當方法賺取財物，竟貪圖 不法利益，參與詐騙集團，以上開方式詐騙前來求職之被害 人，使被害人損失不小，惡性非輕，且迄未與被害人達成和 解，賠償渠等所受損失，惟念其並無前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，素行尚可，及其犯罪之動機 、目的、手段、次數、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑 1 年8 月。扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）係上訴人甲○○所有且供其與「周先生」、「陳經 理」聯絡、由「周先生」說明「工作內容」之用，業據上訴 人甲○○於原審準備程序中陳述明確（見95年4 月27日原審 準備程序筆錄），而上開門號為和信電訊股份有限公司之月 租型門號，門號用戶取得SIM 卡後，該SIM 卡所有權即屬用 戶所有，此有該公司95年6 月1 日和信業服字第0952050174 7 號函1 紙在卷可考，上開行動電話（含SIM 卡）即屬上訴 人甲○○所有，且係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。並說明扣案之簽帳單2 紙、現金11,1 00元，分別為被害人丙○○信用卡刷卡之簽帳單及上訴人甲 ○○詐得之財物，業據證人丙○○、被告各於原審審理中、 警詢時敘明在卷（見95年7 月12日原審審判筆錄、警卷第7 頁），均非上訴人甲○○所有；又扣案之丁○○、戊○○履 歷表，係被害人丁○○、戊○○自行填寫後提供予上訴人甲 ○○，而扣案匯款單4 張，為上訴人甲○○將詐得之款項匯 款至「周先生」指定帳戶時所填寫，已經上訴人甲○○自承 在卷（見警卷第7 頁、偵卷第18頁），均非上訴人甲○○用 以供犯罪之物或犯罪所生、所得之物；扣案之上訴人甲○○ 之華南商業銀行、台北富邦商業銀行存摺各1 本，卷內亦無 證據足證該2 本存摺與上訴人甲○○本案犯行有何關聯，上 開扣案之簽帳單、現金、履歷表、匯款單、存摺等物，均不 予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當 ，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 11 月 20 日 書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第340條
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。
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