臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1698號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 焦文城律師
劉倫仕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第989 號中華民國95年8 月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14985 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國90年間犯竊盜案件，經台灣高雄地方法院於 判處有期徒刑5 月，緩刑3 年；於91年間復因妨害自由案件 ，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定；又因傷害案 件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定；前開2 罪 經同法院裁定定應執行刑為有期徒刑8 月，另於92年7 月7 日，復經同法院以判決撤銷前揭緩刑，應執行有期徒刑5 月 確定，上開3 罪於93年3 月26日縮短刑期執行完畢。二、緣有林家慶於93年7 月初經由蘇伯澐之介紹，在甲○○之乾 弟高毅勳之女友位於高雄市左營區之住處，以新台幣（下同 ）5 萬元之代價向甲○○購買第三級毒品愷他命1 大包，惟 甲○○所交付予林家慶者係不具愷他命成分之假毒品（此部 分不構成犯罪，詳後論述）。林家慶認遭詐欺而因此心生不 滿，多次委由蘇伯澐與甲○○聯絡催討返還5 萬元價金未果 。迨於同年7 月24日上午，蘇伯澐以電話聯絡林家慶稱已與 甲○○連絡妥並相約見面，而邀約林家慶前往高雄向甲○○ 索討購買愷他命所付款項，惟因林家慶在軍中服役當日未放 假，無法前往，乃於同日上午以電話委託陳世宗與蘇伯澐一 同前往高雄索回該筆購買毒品出支付款項，並商定由林家慶 之女友凌婉君駕車搭載陳世宗前往與蘇伯澐會合。陳世宗應 允後，遂以出遊為由另邀約友人羅福聖、歐宗佶共同前往， 凌婉君於同日晚上6 、7 時許，駕駛自用小客車至臺南縣官 田鄉搭載陳世宗、羅福聖、歐宗佶3 人前往臺南市與蘇伯澐 會合；蘇伯澐則另邀約侯舜瀚一同前往高雄討債，並於前往 高雄市途中，以侯舜瀚之0000000000號行動電話撥打甲○○ 之0000000000號行動電話，自稱係「李榮昌」之朋友，佯以 要購買毒品愷他命而與甲○○約定愷他命毒品交易地點，以 誘出甲○○，為林家慶催討之前購買毒品所交付之價金，詎 甲○○猶不知悔改，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，
應允出售第三級毒品愷他命。陳世宗、羅福聖、歐宗佶與蘇 伯澐、侯舜瀚於同日晚間9 時許在臺南市會合後，改由侯舜 瀚駕駛車牌號碼MV-2003 號自用小客車搭載陳世宗、羅福聖 、歐宗佶；凌婉君則另駕駛自用小客車搭載蘇伯澐，分車共 同前往高雄市大遠百百貨公司（下稱大遠百）會合，於同日 晚間11時20分許抵達大遠百後，蘇伯澐乃再以侯舜瀚前揭門 號行動電話與甲○○聯絡，雙方另約定見面地點為高雄市○ ○路與一心路口之湯姆熊遊藝場。陳世宗等人欲前往湯姆熊 遊藝場前，陳世宗即告知羅福聖、歐宗佶2 人此行目的係要 前往向人索債；蘇伯澐則囑咐侯舜瀚到達約定地時，以電話 與甲○○聯絡並宣稱「我是阿龍，昌仔介紹的」云云以誘出 及取信於甲○○。蘇伯澐及凌婉君則於陳世宗、羅福聖、歐 宗佶及侯舜瀚等4 人前往湯姆熊遊藝場途中轉往他處逛夜市 。陳世宗、羅福聖、歐宗佶、侯舜瀚4 人為順利索討前揭債 務，即共同基於妨害自由之犯意聯絡，於抵達高雄市○○路 與一心路口之湯姆熊遊藝場前，由陳世宗、歐宗佶、羅福聖 3 人先行下車，再由侯舜瀚以0000000000號行動電話，藉購 買第三級毒品愷他命為由撥打至甲○○所使用之0000000000 號行動電話，向甲○○佯稱：「我是阿龍，是昌仔介紹的」 ，並告知甲○○其已抵達約定地點，甲○○嗣後隨即上前將 1 小包愷他命交付予侯舜瀚，並陳稱：「這東西很不錯，可 以試試看! 」，陳世宗、羅福聖、歐宗佶見狀即蜂湧而上將 甲○○強押上車，並由侯舜瀚駕車離開現場（陳世宗等4 人 強押甲○○索討5 萬元，所涉妨害自由案件業經本院以94年 度上訴字第342 號判決有罪確定），嗣於同年月25日0 時55 分許，在高雄市○○路與武昌路口，為警當場查獲，並在侯 舜瀚所駕駛之自用小客車駕駛座右方座底下查獲扣得第三級 毒品愷他命4 小包（驗前毛重3.9 公克、驗後毛重3.8 公克 ）、甲○○所有之0000000000號行動電話1 具，始悉上情。三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高
，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。二、查本件證人陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖、顏雅婷、蘇 伯澐、凌婉君於檢察官偵查中為陳述（見偵卷第8 頁、第35 頁第40頁、第56頁至第57頁、第67頁至第68頁、第214 至21 5 頁、第218 至219 頁、第221 至250 頁、第163 至169 頁 、209 至212 頁等），該等證人均未曾提及檢察官在偵查時 有不法取供或其陳述係出於非任意性之情形，反對該項供述 具有證據能力得為證據之被告選任辯護人，亦並未釋明上開 偵查中之供述有何顯不可信之情況，且並無任何證據顯示檢 察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述 有何顯不可信之情況，依上開說明，證人陳世宗、侯舜瀚、 歐宗佶、羅福聖、顏雅婷、蘇伯澐、凌婉君等人在偵查中向 檢察官所為之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查證人陳世宗、羅福聖、侯舜瀚 、歐宗佶均曾於警詢中為陳述（見警卷第5 頁至第16頁）， 其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159 條之1 至之4 等 前4 條之情形，惟渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經被告 、辯護人、檢察官於審判程序同意作為證據，本院審酌上開 筆錄作成時，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近， 記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等 於警詢中之證言自具有證據能力。
四、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項 分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後 ，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第
159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「 不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208 條第1 項前段 對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定： 「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法 第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準 用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受 囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者 。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此 時即無適用之餘地。是以，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院就本件扣案之第三級毒 品愷他命予以鑑定，該院以93年9 月29日0000-000號出具檢 驗報告，且已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，上開 檢驗報告自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他 命犯行，辯稱：伊不認識林家慶及蘇伯澐，未曾於93年7 月 初經蘇伯澐之介紹在其乾弟高毅勳家之女友位於左營之住處 出售第三級毒品愷他命予林家慶（被告此部分犯行詳後述） ，又93年7 月24日晚間，陳世宗等人係因與伊弟弟有糾紛才 將伊挾持，與販賣毒品無關。伊並未與陳世宗等人約定交易 第三級毒品愷他命，本件扣案之第三級毒品愷他命並非其持 有中被查獲更非其所有之物云云。經查：
(一)被告於93年7 月25日0 時許起至同日0 時55分許，在高雄市 ○○路與一心路口之湯姆熊遊藝場前，遭陳世宗、侯舜瀚、 歐宗佶、羅福聖等4 人強押上車，由羅福聖、陳世宗分坐後 座左右二側，將被告夾坐在後座中間，歐宗佶則坐在右前座 ，以此方式共同剝奪被告之行動自由，隨即由侯舜瀚開車離 開湯姆熊遊藝場。而正在湯姆熊遊藝場之被告女友顏雅婷， 見狀則駕車緊隨在後。期間，被告依陳世宗指示以侯舜瀚00 00000000號行動電話撥打予其女友顏雅婷0000000000號行動 電話，要求顏雅婷設法籌措5 萬元現金予陳世宗等人，經被 告撥電話與女友顏雅婷聯絡後，得知顏雅婷身上僅有現金3 萬元，陳世宗仍執意被告應設法另籌2 萬元，隨後並將車輛 停在高雄市○○路與武昌路口處，由陳世宗指示歐宗佶下車 向顏雅婷取款3 萬元後，交付羅福聖保管，並要求顏雅婷再 籌款2 萬元，顏雅婷乃打電話向友人黃炳憲借款並告知被告 遭人持槍綁架一情。黃炳憲攜款前往上址途中，適遇巡邏員 警，即向員警報案並同赴現場，嗣於同年月25日0 時55分許 ，為警當場查獲陳世宗等4 人，警方並在侯舜瀚所駕之自用
小客車駕駛座右方座椅下查獲以鐵盒裝之愷他命4 小包（驗 前毛重3.9 公克，驗後毛重3.8 公克）等情，業據證人即上 開妨害自由案件之被告陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖等 人於原審法院審理時證述屬實（見原審卷第95頁至第110 頁 、第137 頁至第140 頁），上開扣案疑似毒品之白色粉末4 小包，經送高雄醫學大附設中和紀念醫院檢驗結果，確含第 三級毒品愷他命成份，有該院93年9 月29日編號0000-000號 檢驗報告乙份附卷可參，且上開各節事實分別經原審法院以 93年度重訴字第91號擄人勒贖案件及本院以94年度上訴字第 34 2號擄人勒贖案件查明屬實且已確定，有各該判決書附於 本件卷宗可憑，復為被告於本院審理時所不否認，自堪認定 屬實。
(二)陳世宗、侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖4 人與蘇伯澐，於93年7 月24日，共同商議以購毒為由引誘甲○○出面，以解決甲○ ○與林家慶於93年7 月間之5 萬元之假毒品交易糾紛（詳後 述），由蘇伯澐先以侯舜瀚所有0000000000行動電話撥打甲 ○○之0000000000號行動電話，自稱係「李榮昌」之朋友， 而與甲○○約定交易第三級毒品愷他命之地點，嗣陳世宗、 侯舜瀚、歐宗佶、羅福聖4 人駕車抵達高雄市○○路與一心 路口之湯姆熊遊藝場前，再由侯舜瀚以0000000000撥打甲○ ○之0000000000號行動電話佯稱：「我是阿龍，是昌仔介紹 的！」，甲○○即上前持1 包塑膠袋裝白色粉末交與侯舜瀚 ，並向侯舜瀚陳稱：「東西不錯，試試看！」等情，業據證 人侯舜瀚於警詢、偵查及原審審理時證述甚詳（見警卷第11 頁反面、偵卷第37頁、原審卷第97頁至第98頁），核與證人 陳世宗、歐宗佶、羅福聖於原審審理時證稱其等以欲向被告 購買毒品愷他命為藉詞誘出被告，及在約定見面地點湯姆熊 遊藝場，被告甲○○有拿1 小包的白色粉末給侯舜瀚，上車 後侯舜瀚就把1 包白色粉末還給被告甲○○等情節（見原審 卷第136 頁至第139 頁、第106 至第108 頁、第103 頁）大 致相符。並有證人侯舜瀚所有之00000000 00 行動電話通聯 紀錄一份在卷可憑（見偵卷第51頁至第54頁）。被告雖否認 上情，且在原審辯稱：該0000000000號行動電話門號SIM 卡 係友人黃旗益於93年7 月初因抵還債務交由其使用，伊於93 年7 月24日22時30分許出門後，將上開行動電話放在鳳山家 中，並向哥哥陳進良交待黃旗益當日會來取回該門號手機， 伊出門前有向哥哥陳進良說伊要去湯姆熊遊藝場打電動玩具 云云（見原審卷第144 頁），惟證人陳進良就被告於93年7 月24日晚間出門前有無向其交待行縱乙節，於原審審理交互 詰問時證詞反覆矛盾，可見被告所辯上開有關陳進良之情節
顯與實情有違（見原審卷第144 頁），而證人黃旗益於原審 審理時亦證述伊未曾於93年7 月初將0000000000門號SIM 卡 交予被告抵債，93年7 月初間其在澎湖當兵根本沒有放假回 台，其未曾使用過上開門號等語明確（見原審卷第112 頁至 第113 頁），況被告於警詢時已陳稱：NOKIA 8850型手機（ 0000000000）為其所有等語明確（見警卷第4 頁反面），且 其於陳世宗等4 人涉嫌妨害自由案件中亦陳稱：0000000000 號門號於93年7 月24日19時26分21秒以後之通話紀錄是伊使 用無訛，是被告嗣後於原審審理時所辯破綻百出，自足認其 前開辯解均屬不實，要難採信。
(三)又被告在原審另辯稱：伊並非因交易毒品原因始前往湯姆熊 遊藝場，伊是與乾弟弟周子剛於同日下午相約於晚上在湯姆 熊遊藝場前見面，案發當日有人撥打伊上開0000000000門號 ，但伊不認識該人云云（見原審卷第198 頁）。然侯舜瀚使 用之0000000000號門號，於93年7 月24日19時40分許、19時 46分許、19時49分許、20時51分許，分別與被告使用之0000 000000號、被告女友顏雅婷使用之0000000000號門號通話， 另於同日23時50分許、23時54分許、同年7 月25日0 時1 分 許與被告使用之0000000000號門號通話，有被告使用之0000 000000號、侯舜瀚使用之0000000000號通聯紀錄各1 份在卷 可佐（見偵查卷第21頁、第52至第54頁），而證人顏雅婷於 原審審理時證稱：伊不認識蘇伯澐或侯舜瀚，93年7 月24日 19 時49 分許、同日20時51分許其所有門號0000000000與侯 舜瀚使用之0000000000號通聯紀錄非其撥打，伊上開門號手 機幾乎給甲○○使用等語明確（見原審卷第頁159 頁至第16 0 頁），被告亦於原審審理時自承93年7 月24日確有向顏雅 婷借用0000000000行動電話門號（見原審卷第197 頁），則 據上通聯紀錄，堪認被告確有於93年7 月24日與侯舜瀚等人 通話並相約在湯姆熊遊藝場前見面無誤。
(四)且參以被告與陳世宗等人為警查獲時，在車號MV-2003 號自 小客車右前座座椅下方查獲4 包白色粉末，該等粉末經送驗 結果呈愷他命（第三級管制藥品）陽性反應，有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院93年9 月29日編號0000-000號檢驗報告 書1 紙附卷可佐（見偵卷第71頁），苟陳世宗等人係被告所 稱不認識之第三人，陳世宗等人如何得知被害人之行動電話 號碼及其行蹤，並得以在湯姆熊遊藝場前與被告見面並脅迫 挾持被告上車，且為警查獲時，在為索討前述之「假毒品」 交易價款目的而前來之陳世宗等人乘坐之自小客車座椅下扣 得上揭毒品，並與證人林家慶對被告佯稱要購買之毒品種類 為愷他命亦相吻合，是被告前揭辯詞顯難採信。
(五)再者，被告於本院審理時一再辯稱扣案之愷他命4 小包非其 所有之物，亦矢口否認有販賣第三級毒品與侯舜瀚云云，然 據證人侯舜瀚於原審審理時證述：「（檢察官問：請說明從 大遠百到湯姆熊遊藝場的過程？）我到湯姆熊遊藝場打電話 給甲○○，然後甲○○來的時候，拿個鐵盒子，裡面裝我們 在車上被搜到的4 包白色毒品。…（檢察官問：之前是否認 識甲○○？如何辨認他？）我不認識，打最後一通電話時， 他說人在對面。他就走過來到我這裡，因為我手裡還拿著電 話，甲○○就拿出鐵盒子說東西不錯，可以試試看，之後陳 世宗、羅福聖、歐宗佶就從附近騎樓出來把他帶到車上，甲 ○○原本先拿幾包白色粉末東西給我，我到了車上才還給他 。（檢察官問：甲○○上車時，鐵盒子是否帶上車？）有。 …（檢察官問：何時交白色粉末還給甲○○？）我坐上車上 ，車子已經發動，我才把白色粉末還給甲○○。（檢察官問 ：白色粉末為何被查獲時，是在車子前座？）我不知道白色 粉末如何被查獲。（檢察官問：白色粉末還給甲○○時，如 何說？）我說白色粉末要還給他。是在講到毒品交易糾紛後 ，才還給他的。…（辯護人問：是否看到被告將白色粉末放 在車上前座下？）我當時在車上時，沒有看到，被抓到時， 被壓在地上也不曉得白色粉末被查獲的情形。」（見原審卷 第98頁至第100 頁）、證人羅福聖於原審審理時證稱：「（ 檢察官問：甲○○來時，誰與他接觸？）侯舜瀚，甲○○跑 到車子旁邊，侯舜瀚就出來的。接著甲○○與侯舜瀚講話， 我有看到甲○○拿東西給侯舜瀚。（檢察官問當時你離他們 多遠？）我在車後方，約1 台車的距離。（檢察官問：是否 看到甲○○拿給侯舜瀚的東西是什麼？）我有看到他拿小包 白色粉末袋狀物，數量不確定。（檢察官問：侯舜瀚是否當 場收下？）有。（檢察官問：侯舜瀚是否拿錢給甲○○？） 我沒有看見。…（檢察官問：警察在何處找到白色粉末？） 我沒有看到，但在車上我有看到侯舜瀚拿白色粉末說要還給 甲○○。當時甲○○有拿出鐵盒子要裝，當時可能不小心就 掉在車上一時找不到，後來警察就來了。（檢察官問：侯舜 瀚從何處拿白色粉末拿給甲○○？）是從駕駛座拿給甲○○ 。…（檢察官問：知道警察在車上查獲白色粉末是誰的？） 是甲○○的。（辯護人問：請當庭提示夾鏈袋的大小予以證 人辨識，並說明甲○○交給侯舜瀚的小包粉狀袋子多大？） 證人答當庭目測後，經當庭測量長約7 公分，寬約4 公分。 （辯護人問：請示範被告甲○○如何將白色粉末交給侯舜瀚 ？）甲○○直接拿在手上交給對方。…（辯護人問：是否知 道白色粉末為何出現在車上右前座下方為警查獲？）我是根
據我看到在車上侯舜瀚拿白色粉末袋給甲○○，甲○○掉在 地上而判斷得來。當時車上侯舜瀚有說這些東西要還給甲○ ○。」（見原審卷第102 頁至第105 頁）、證人歐宗佶於原 審審理時證稱：「（檢察官問：警察找到白色粉末是否你的 ？）不是我的，我看到是侯舜瀚還給甲○○，他有說東西還 你。（檢察官問：當時甲○○交白色粉末收下後，放在哪裡 ？）我只有看到他收下，沒有看到他放那裡，因為我坐在前 座。…（檢察官問：是否知道白色粉末在那裡找到？）我不 知道。」（見原審卷第106 頁至第108 頁）、證人陳世宗於 原審審理時證稱：「（檢察官問：甲○○到湯姆熊遊藝場時 ，你在做何事？）我在旁邊等候，是侯舜瀚與甲○○接觸。 （檢察官問：侯舜瀚是否向甲○○買毒品？）我看到甲○○ 有拿1 小包的白色粉末給侯舜瀚，上車後侯舜瀚就把1 包白 色粉抹還給甲○○，我在車上我有看到甲○○手拿1 個鐵盒 子，甲○○打開後，我有看到裡面有幾包相同白色粉末物品 ，這時候我們就表明我們的來意是要追回假毒品交易的5 萬 元現金。（檢察官問：甲○○鐵盒子是他帶上車？）是的， 是甲○○自己帶上車的，然後侯舜瀚還給他1 小包白色粉末 時，他將該包白色粉末裝入鐵盒子內。…（檢察官問：在湯 姆熊遊藝場時，侯舜瀚是否將錢交給甲○○？）沒有。（辯 護人問：是否知道鐵盒子為何會出面在車輛右前座下方？） 應該是甲○○丟的，因為之前有看到甲○○拿在手上。（辯 護人問：是否看到甲○○丟鐵盒子？）警察到現場時，現場 混亂我沒有看清楚。」（見原審卷第138 頁至第140 頁）等 語詳實，查上開4 位證人在原審具結後經交互詰問所為之證 詞互核相符，且證人陳世宗、侯舜瀚於警詢時即為大致相符 之供述（見警卷第5 頁至第7 頁、第11頁至第13頁），證人 羅福聖、歐宗佶於警詢時亦即供稱確有在車內見侯舜瀚將1 包白色粉末交予被告（見警卷第10頁、第16頁），足認渠等 4 人證述始終一致，在原審之證述可信度甚高。雖被告及辯 護人在原審仍辯稱扣案物品中並未有陳世宗等人證稱之鐵盒 子，且上開4 包愷他命係於上開車輛之右前座底下起獲，被 告則係被強押坐於後座中間，該4 包愷他命顯非被告所有云 云，然警方於案發當時有無查扣該裝有4 包愷他命之鐵盒子 乙節，據證人即查獲員警馮福安於原審審理時證述：本件移 送查扣物品並不包含鐵盒子，伊不清楚扣案4 包愷他命是否 裝於鐵盒子裡等語明確（見原審卷第第188 頁至第189 頁） ，顯已無從查證，另參查警卷附之高雄市政府警察局苓雅分 局三多路派出所扣押物品目錄表2 份亦未記載有扣押鐵盒子 一個，而該鐵盒子本即非如毒品般之違禁物而有查扣之必要
，警方人員可能因此未隨案予以查扣，惟縱未能經警查扣佐 證，亦無礙於本院審認證人供述之證明力。被告之選任辯護 人在本院亦請求將該鐵盒子送鑑驗其上是否留有被告之指紋 ，以確認被告是否拿取過該鐵盒子，惟該鐵盒子並未扣案已 如前述，欲調查出目前之所在已有困難，縱能查出鐵盒子目 前所在而命提交鑑定，亦因時間已經過2 年，其間可能經他 人指紋覆蓋或滅損，而無從經由儀器鑑定指紋以確認其上是 否留有被告之指紋，是被告之選任辯護人上開聲請調查證據 核無必要，應予駁回，附此敘明。
(六)至於扣案之4 包愷他命係於該車輛右前座座椅底下為警查獲 乙節，依被告案發當天所坐之後座中間位置而論，依一般經 驗，亦屬其可隨手乘機將毒品丟置、藏放之可能範圍，則被 告與辯護人仍執前詞置疑，尚不足以動搖證人陳世宗等4人 上開證詞之可信性。是以，本件扣案之4 小包愷他命，應係 被告所有，堪予認定，此益證被告確係經侯舜瀚以購買愷他 命為由誘使被告攜帶毒品出面交易毒品，要屬無疑。(七)綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品，不得販賣及持有。本件被告販賣第三級毒品愷 他命予侯舜瀚等4 人，就侯舜瀚4 人而言，並無實際購買毒 品之真意，僅係以購買毒品為由作為誘使被告出面解決其與 林家慶間所存有之5 萬元疑似假毒品交易糾紛之手段，但被 告在電話中既與蘇伯澐、侯舜瀚所自稱「阿龍」之人約定交 易毒品之地點，自可認具有販賣第三級毒品之犯意，且被告 又依約前往約定之湯姆熊遊藝場前與侯舜瀚見面，並當面交 付1 包愷他命予侯舜瀚，應認被告已著手實施販賣毒品之行 為，僅因買受人侯舜瀚等人本無購買毒品之真意，為求能順 利誘使其出面解決5 萬元之假毒品交易糾紛，故形式上雖有 互為買賣之約定，但侯舜瀚上車後又將該包愷他命返還予甲 ○○，事實上並不能真正完成買賣之行為，此外，亦查無任 何證據以認被告係意圖營利而販入查獲之第三級毒品愷他命 ，是應認被告此部分犯行係屬販賣第三級毒品未遂（註：由 於侯舜瀚等4 人並非配合警方辦案之線民，是本件並無誘補 偵查之陷害教唆所生取得證據是否有證據能力之問題）。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣愷他命而持有愷他命 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販 賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營 利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，惟公訴
人並未舉證被告購入扣案之4 小包愷他命之初即係基於營利 之意圖，則公訴意旨認被告上開犯行係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪，容有未洽，應予指 明。查被告前於90年間犯竊盜案件，經法院於90年5 月29日 判處有期徒刑5 月，緩刑3 年；於91年間復因妨害自由案件 ，經法院於92年2 月6 日判處有期徒刑6 月確定；又因傷害 案件，經法院於92年5 月12日判處有期徒刑3 月確定；前開 2 罪經法院裁定定應執行刑為有期徒刑8 月，另於92年7 月 7 日，復經法院判決撤銷前揭緩刑，應執行有期徒刑5 月確 定，上開3 罪於93年3 月26日縮短刑期執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，被告行為 後刑法第47條累犯之規定固有修正，惟不論依修正前刑法第 47條，或修正後刑法第47 條 第1 項規定，均構成累犯，新 修正刑法規定對被告既未較為有利，即應逕依修正前刑法第 47條規定，論以累犯，並加重其刑。又被告著手販賣第三級 毒品未遂，被告行為後刑法關於普通未遂之規定雖有修正， 惟僅條次內容有所更動，實質上法律效果並未變更，新法對 於被告而言並無有利或不利之問題，是應逕依修正前刑法第 26條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。三、原審詳查後認事證明確，因依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項規定，並審酌被告不思以正當途徑營利謀生，為 獲取不法暴利，竟無視於政府管制毒品之禁令，販賣第三級 毒品愷他命，戕害國民身心健康，嚴重破壞社會治安，所為 惡性重大，且審酌其事後復矢口否認犯行之犯後態度，難認 有悔意，惟慮及其本次並未順利販出愷他命，又為警查獲扣 案之毒品數量亦非鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑４年及 敘明公訴人起訴被告於93年7 月初，販賣第三級毒品予林家 慶部分，不另為無罪諭知之意旨（詳後述）。復就沒收部分 ，敘明㈠扣案之愷他命4 小包（驗前毛重3.9 公克，驗後毛 重3.8 公搭），係屬毒品危害防制條例第2 條所管制之第三 級毒品，係查獲被告販賣第三級毒品之證物，並非查獲被告 施用或單純持有而扣得之毒品，無從依該條例第18條第1 項 後段之規定予以沒入銷燬，亦非屬該條例第19 條 規定得予 宣告沒收之範圍（按毒品危害防制條條例第19條第1 項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品沒收 之依據），而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定 ，依修正前刑法第38條第1 項第1 項第1 款之規定，宣告沒
收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。另 扣案盛裝上開愷他命之夾鏈袋4 個，依一般經驗，與毒品並 無不可析離之關係（最高法院93年度台上字第5575號判決參 照），係被告所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收（最高法院92年台 上字第1275號判決意旨參照）。㈡扣案由被告使用門號為00 00000000之行動電話1 具（不含門號0000000000之SIM 卡） ，係被告所有供本件販賣毒品所用之物，業經原審查明屬實 ，應依毒品危害防制例條第19條第1 項規定，宣告沒收之。 至上開行動電話機具內之門號SIM 卡，依電信公司一般定型 化契約之約定，其門號SIM 卡之所有權仍屬於電信公司本身 ，申請人僅因承租而取得使用權，故上開行動機具內所含之 SIM 卡1 張並非被告所有，自不得併予宣告沒收。㈢又扣案 被告使用之0000000000號行動電話1 具，雖係被告犯本件販 賣第三級毒品所用之物，惟該行動電話係被告女友顏雅婷所 有之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予 宣告沒收。至扣案顏雅婷所有之0000000000 0號行動電話1 具、侯舜瀚所有之0000000000號行動電話1 具，均非被告所 有供本案犯罪所用之物，亦無庸宣告沒收等關於沒收意旨。 本院認原判決認事法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告上訴仍 執前詞矢口否認犯罪，並不足取，上訴為無理由，應予駁回 。
參、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例 所列管之第3 級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第3 級 毒品愷他命之犯意，於93年7 月初，在高雄市左營區某處， 以5 萬元之價格，販賣不詳數量之愷他命1 大包予林家慶。 因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪嫌等語。經查：
(一)原起訴意旨認被告於93年7 月初有以5 萬元之代價販賣數量 不詳之第三級毒品愷他命1 大包予林家慶，無非以證人林家 慶、凌婉君、蘇伯澐等人之證述為其主要論據。訊之被告甲 ○○則堅詞否認有於93年7 月初經蘇伯澐之介紹販賣5 萬元 之第三級毒品愷他命1 大包予林家慶，並辯稱：伊並不認識 林家慶及蘇伯澐等語。惟證人林家慶、凌婉君於原審審理時 均明確證述渠2 人確有於93年7 月初，與蘇伯澐一同至被告 乾弟（即高毅勳）女友位於左營住處，由凌婉君於當日提領 現金5 萬元出借予林家慶做為向被告購買第三級毒品愷他命 之價金，並由蘇伯澐陪同林家慶一同進入被告乾弟女友住處 購買5 萬元之愷他命1 大包等情明確（見原審卷第133 頁至 第136 頁、第160 頁至第164 頁），證人凌婉君並提出其所
有之郵局帳戶存褶影本（於93年7 月3 日提領現金1 萬元） 、台新銀行現金卡交易查詢紀錄表（於93年7 月3 日預借現 金4 萬元）等資料附卷佐證（見原審卷178 頁、第179 頁） ，又證人蘇伯澐於原審另案審理陳世宗等4 人所涉妨害自由 案件作證時，亦證述：「（林家慶說你有帶他去向甲○○買 毒品，有無此事？）沒有這回事，是我帶林家慶去找高毅勳 ，介紹他們認識，因為當天（七月份）我要去高雄，沒有車 ，找林家慶一起去。（為何介紹他們認識？）高毅勳叫我們 去一個地方，是一間屋子，該房子在哪我不知道。（既然與 林家慶來高雄，為何會去高毅勳那裡？）因為我要來找高毅 勳，沒車才約林家慶一起去。（車子從哪裡開到高雄來？） 從我家附近（台南市），車上還有林家慶、他女友及他兩個 朋友。（你們去時，高毅勳帶幾個人出來？）高毅勳及他哥 哥出來帶我們去他們家，到他家時家裡還有兩個女生。（你 們五個人是否全部進屋裡？）凌婉君及一個女生沒進去，其 他都進去了。（你們逗留多久？）約1 個小時。（做了什麼 ？）我跟高毅勳說話。（當天在房子裡，有沒有人出去？） 林家慶出去，他出去做什麼我不清楚。（有無打過電話給甲 ○○？何時打的？）有。時間我忘了。（是去高毅勳家之前 還是之後打的？）之後。（為何打給甲○○？）是林家慶叫 我打的。（找甲○○的用意？）他只有叫我打而已。（93年 7 月24日有無向侯舜瀚借手機？）有。（借手機打給誰？） 甲○○。（打給甲○○做什麼？）林家慶說他跟甲○○之間 有1 筆差額，他在當兵，叫我打給他，電話是林家慶給我的 。（你們在高毅勳家停留1 個小時那次，是否是林家慶第一 次認識甲○○？）是。（高毅勳他們是否有吃搖頭丸？）高 毅勳我不清楚，但我知道他哥哥有在吃。（林家慶、甲○○ 是否只有見過那次面？）是。（既然只有見過那次面，為何 他們之間會有差額？）我不知道。（你在場為何不知？）我 都在與高毅勳對話。（林家慶作證說是你帶他去高毅勳家與 甲○○認識，並買5 萬元搖頭丸，那次去是否就是談此事？ ）我有看到林家慶拿5 萬元給甲○○，但不知道他們在談甚 麼。（差額是什麼意思？）是甲○○差林家慶的錢，林家慶 沒有跟我說那是什麼原因，但我大約猜出是當天買壹包什麼 東西的錢。（壹包什麼東西？）反正是毒品。後來我才知道 ，林家慶後來跟我講的。（林家慶怎麼說的？）他說東西不 是他原先想要的東西，想找甲○○出來，把東西還給他，甲 ○○退他1 筆差額。（東西不合是什麼意思？）不清楚什麼 意思。（當天有無看到甲○○與林家慶買毒品過程？）我好 像有看到甲○○拿壹包東西給林家慶，林家慶有拿錢給他，
但我不知道那是什麼東西。（是否知道那是毒品，但不知道 是哪種毒品？）是。」等語在卷（見93年度重訴字第91號卷 第62頁至第81頁），雖證人蘇伯澐對於93年7 月初證人林家 慶向被告購買毒品乙情，於結證之初有意圖隱匿迴避之意， 惟因其證詞有諸多相互矛盾之處，始在詰問程序中漸漸吐露 實情，終至證述證人林家慶確實在該次與被告見面時有以5 萬元購買毒品，且經核與證人林家慶、凌婉君於原審審理時 之證述大致相符。參以證人林家慶、證人蘇伯澐於原審另案 審理陳世宗等4 人所涉妨害自由案件時，均能當庭指認出被 告甲○○本人（見原審93年度重訴字第91號卷第81頁），足 見被告辯稱不認識林家慶、蘇伯澐2 人等語實。又據證人林 家慶於原審審理時證述：伊於93年7 月初向被告購買5 萬元 愷他命後發現品質不佳，伊曾委託蘇泊澐曾多次以電話要求 被害人退貨未果，伊乃委託陳世宗與蘇伯澐一起向被告索回 5 萬元價金等語明確（見原審卷第134 頁），證人凌婉君、 蘇泊澐於陳世宗等4 人涉妨害自由案件亦為相符之證述（見 93 年 度重訴字第91號第54至81頁）。參以證人林家慶使用 之0000000000號門號於93年7 月4 日20時47分許、21時43分 許有與證人蘇伯澐使用之0000000000號門號通話之紀錄、同 日21時46分許有與被告使用之0000000000號門號通話之紀錄