臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1502號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
上 訴 人 通訊處：高雄縣燕巢郵政91067附200號信
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 辛○○
被 告 庚○○
被 告 乙○○
現另案於臺灣高雄監獄執行
前列三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院94年
度訴字第4310號中華民國95年4 月28日、95年6 月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣雄地方法院檢察署94年度偵字第11847 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
戊○○、己○○、丙○○均緩刑貳年，並各向公庫支付新台幣肆萬元。
辛○○、庚○○均緩刑叁年，並各向公庫支付新台幣捌萬元。 事 實
一、戊○○之胞弟蔡佳翰於民國94年3 月27日下午1 時許陪同其 友人吳信宏至位於高雄市○鎮區○○路50號之鑽石撞球場與 朱桂峰談判，詎朱桂峰竟帶同其胞兄辛○○及辛○○之友人 乙○○、庚○○等人到場助勢，吳信宏於談判過程中則遭乙 ○○、庚○○動手毆傷（吳信宏遭傷害部分未據告訴）。乙 ○○、庚○○二人於毆打吳信宏後隨即離開現場，蔡佳霖旋 將吳信宏遭乙○○、庚○○二人毆傷之上情告知其兄戊○○ 。戊○○遂邀集己○○、丙○○，3 人基於共同傷害人身體 之犯意聯絡，於民國94年3 月27日下午1 時許，撿拾路旁之 棍棒前往上址，共同毆打仍在該處與吳信宏談話之辛○○， 致辛○○當場遭棍棒毆擊而受有兩眼眶周遭打撲傷併瘀青、 結膜下出血、鼻樑打撲傷併瘀青、左胸背打撲傷併壓痛、背 部撲傷併瘀青4 ×2 公分、左上臂及前臂打撲傷併廣泛圍瘀 青、右上臂及前臂打撲傷併瘀青、兩大腳趾擦破皮、下門牙 3 顆動搖之傷害。
二、辛○○於遭戊○○、己○○、丙○○等3 人（以下簡稱戊○ ○等三人）毆傷後，即返回其位於高雄市新興區○○○路12 1 號住處，其友人乙○○、庚○○於上址見辛○○遭人毆傷 均十分氣憤，辛○○亦心有不甘，乙○○遂於辛○○前往醫 院治療期間，即先以電話聯絡召集姓名年籍不詳之成年男子 約二、三十人分持木棍、鐵製品欲前往鑽石撞球場尋找戊○ ○及其同伴，為辛○○尋仇。待辛○○就醫返回住處後，即 由乙○○駕駛廂型車搭載辛○○、庚○○前往鑽石撞球場， 並於94年3 月27日下午3 時15分許到達鑽石撞球場。辛○○ 、乙○○、庚○○與該二、三十名成年男子，共同基於傷害 之犯意聯絡，由辛○○於鑽石撞球場之玻璃大門外，以手作 勢向乙○○、庚○○及上開姓名年籍不詳之二、三十名成年 男子指明戊○○即為其欲尋仇毆打之對象，庚○○及上開姓 名年籍不詳之二、三十名成年男子隨即衝入鑽石撞球場內， 分持木棍、鐵製品等物，毆打戊○○及其友人丁○○，致戊 ○○受有頭部外傷併臚內出血、鼻骨骨折、背部多處穿刺傷 併左胸、左手第5 掌骨骨折、左眼挫傷並視網膜剝離之傷害 ，並當場昏迷；丁○○則受有右側上頜骨骨折、左側肱骨骨 折、頭部外傷併右眼挫傷及多處擦挫傷之傷害。待警到場， 眾人即四散逃逸，經警循線查悉上情。
三、案經戊○○、丁○○、辛○○分別訴由高雄市政府警察局前 鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、戊○○、己○○、丙○○部分
一、訊據被告戊○○、己○○、丙○○三人對於前揭共同傷害辛 ○○之犯罪事實均供認不諱，核與證人即被害人辛○○指述 ：伊陪弟弟朱桂峰一同出面與吳信宏談判，詎庚○○、乙○ ○竟動手打吳信宏，經伊阻止後，庚○○、乙○○即先行駕 車離去，嗣蔡佳翰之兄長戊○○及其2 名朋友（即己○○、 丙○○）騎車到現場，得悉吳信宏遭人毆打，戊○○及己○ ○、丙○○就拿木棍往伊頭上打等語相符（見警卷第15頁） ，另朱桂峰、余潔瑩、吳信宏於警詢中供稱：朱桂峰在網路 與吳信宏發生誤會，94年3 月27日下午1 時許朱桂峰騎機車 搭載其女友余潔瑩，並朱桂峰之兄長辛○○與朱桂峰一同前 往興仁國中與吳信宏談判，但在興仁國中未發現吳信宏，朱 桂峰、辛○○等人即沿康和路由西往東方向尋找，嗣於康和 路50號鑽石撞球場門口看見吳信宏、蔡佳翰，辛○○與吳信 宏談判中，庚○○及乙○○二人即動手毆打吳信宏，庚○○ 、乙○○於打人後旋即離開，未幾蔡佳翰之兄長戊○○與己 ○○、丙○○二人趕到上址，聽聞吳信宏遭毆打，隨即共同
出手毆打辛○○等情大致相符（見警卷第29頁、第33頁、第 31頁），並有邱綜合醫院驗傷診斷書1 件、受傷照片9 幀在 卷可稽（見警卷第45頁、第52頁）。足認被告戊○○、己○ ○、丙○○之自白與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明 確，被告戊○○、己○○、丙○○傷害人之犯行洵堪認定。二、核被告戊○○、己○○、丙○○所為，均係犯刑法第277 條 第1 項之傷害罪。被告戊○○、己○○、丙○○芳就上開傷 害犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。三、原審因而依刑法第277 條第1 項規定，並審酌被告戊○○、 己○○、丙○○犯罪後坦承犯行，態度良好，告訴人之受傷 程度等一切情狀，量處被告戊○○、己○○、丙○○均有期 徒之刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準（被告於犯罪時之 刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。 」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提 高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標 準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新 臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑 法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告 者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰 金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日 修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定 其折算標準。原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比 較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行 為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之 事由。）。原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被 告戊○○、己○○、丙○○均提上訴，上訴意旨認原判決量 刑太重，並無足取，上訴為無理由，應予駁回。四、末查，被告戊○○、己○○、丙○○均未曾受有刑徒刑以上 刑之宣告，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 暨台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，此次 係因一時衝動而引發屬偶發初犯，況被告3 人於本院審理中 已與告訴人辛○○達成和解，有和解書1 份在卷可憑；且告 訴人亦表示刑事部分不予追究之意，被告戊○○、己○○、 丙○○經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本
院認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第 1 項第1 款、第2 項第4 款規定（參照最高法院95年第8 次 刑事庭會議決議，緩刑應適用95年7 月1 日修正施行之刑法 第74條規定），爰均併宣告緩刑2 年，並各應向公庫支付新 台幣4 萬元，用啟自新。
乙、辛○○、乙○○、庚○○部分
一、訊據被告辛○○、乙○○、庚○○均坦承上開共同毆傷戊○ ○、丁○○之犯行不諱。所為自白核與證人即被害人戊○○ 證稱：「（94年3 月27日下午3 時許）我與丁○○在撞球場 內看電視，看到有機車、車子停在門外，很多人一起過來， 有人下車手上拿著棍棒、刀子，…我看見辛○○向他們用手 指我，然後他們就衝進來開始打人，…他們進來後一陣亂打 ，我的頭被打到後，我的眼睛就看不見了」等語（見原審卷 第151 頁）；證人即被害人丁○○亦證稱：「（94年3 月27 日下午3 時許）辛○○在店外（即鑽石撞球場外）用手指著 戊○○，辛○○身邊站著十幾個人，…約有十幾、二十人進 到店內來，那些人帶著木棍、鐵棒，…我有聽到那些人罵髒 話，…很多人圍著戊○○打，有人拿木棒、鐵棒打戊○○的 頭部，…我也有被打，…我之頭部、臉部被打，我逃到店外 時也有被打，我用手阻擋，所以手被打傷」等語（見原審卷 第166 頁、第167 頁、第169 頁、第17 0頁）相符；另證人 即鑽石撞球場之店員張詠宗則證稱：「當時我看到撞球場外 面停有十幾部機車與五、六部汽車，辛○○就在店外用手指 著店內的戊○○，接著人就衝進來，…那些人手上拿球棒、 高爾夫球桿…，現場有人罵髒話…，我看到戊○○坐在那裡 被打得全身流血，…丁○○也有被打…」等語（見原審卷第 158 頁、第159 頁、第161 頁），是核被告辛○○、乙○○ 、庚○○之自白核與事實相符，自堪採為論罪之據。此外， 並有長庚紀念醫院高雄分院94年4 月2 日、94年4 月13日診 斷證明書各1 紙及現場照片8 幀在卷可稽（見警卷第46頁、 第47頁、第48至51頁）。綜上所，被告辛○○、乙○○、庚 ○○所涉共同傷害犯行，事證已臻明確，洵堪認定。二、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責，有最高法院32年上字第1905號判例要旨足參。又共同 正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，亦即僅於行為當時 有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。再者共同 正犯之意思聯絡，亦不以數人間直接發生為限，其間即有間 接聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、
丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立， 亦有最高法院77年台上字第2135號判例要旨足資參照。本件 被告辛○○、乙○○、庚○○（以下簡稱被告辛○○等3 人 ）固均辯稱渠等前往鑽石撞球場目的是在找戊○○談判，並 不知乙○○所召集到場助勢之友人會動手打人云云，但查： ⒈被告辛○○等三人於94年3 月27日下午3 時許，因被告辛○ ○遭戊○○等三人無故毆傷，故由被告乙○○以電話通知被 告庚○○，並召集二、三十名友人攜械前往戊○○所在之鑽 石撞球場，尋找戊○○及其同伴，俾為辛○○報仇之事實， 業據被告辛○○於原審準備程序進行中自承：「我（遭戊○ ○等三人毆傷返家後，前往醫院就醫）自醫院回家後，乙○ ○帶了二十幾個人到我住處樓下，要去確認我的對頭（即戊 ○○）是否還在那裡，…要替我出氣」等語（見原審卷第51 頁、第52頁）；證人即被告庚○○復於原審審理中證稱：「 當時（94年3 月27日下午）乙○○與人講完手機後，告訴我 辛○○被打，叫我與他一起去鑽石撞球場」、「其他二、三 十人是乙○○以一通電話叫去的」（見原審卷第230 頁、第 228 頁、第239 頁）。
２.被告乙○○於警詢中亦自承：「我與庚○○打了吳信宏之後 ，即…前往辛○○住處等他，不久便看到辛○○全身是傷被 扶回家，我們相當氣憤，要他先去醫院治療，然後由我打電 話找朋友前來幫助報仇…」等語（見警卷第23頁），足認被 告辛○○等三人與該二、三十名姓名年籍不詳之成年男子間 於出發前往鑽石撞球場時，即有前往該撞球場之目的在於尋 找毆傷辛○○之對象，並毆打該對象，為辛○○報仇之意思 聯絡與認知。是被告辛○○、乙○○、庚○○與其他不詳姓 名年籍之二、三十名成年男子就本件害犯行應屬共同正犯， 而應對全部犯罪事實負共犯責任。
三、（一）至於公訴意旨認：被告辛○○、乙○○、庚○○等人 基於殺人之犯意聯絡，夥同不詳姓名年籍之成年男子二、三 十人，分持木棍、鐵製品毆打戊○○，認被告辛○○、乙○ ○、庚○○係犯刑法第271 條第2 項之殺人未遂罪，無非以 ：被害人戊○○所受傷勢嚴重，且被害人戊○○、丁○○均 指述，其於案發現場均聽聞行兇者曾揚言要打死伊等情，為 其論據。惟按判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之 故意，除應斟酌其使用之凶器種類、攻擊部位、行為時之態 度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、 行為當時所受之刺激、下手輕重、被害人受傷情形及行為人 事後態度等各項因素加以綜合研析，始足當之。（二）查： 本件被告辛○○、乙○○、庚○○與被害人戊○○、丁○○
均素不相識，僅因案發當日下午1 時許，被告辛○○先遭戊 ○○等三人毆打，一時氣憤，始糾眾前往鑽石撞球場欲教訓 戊○○等情，業據被告辛○○於警詢中供認：伊於當天遭戊 ○○等三人持木棍毆打伊頭部，全身被打得遍體麟傷，而且 每棍都往伊頭部打，伊在憤怒之下才帶朋友（即乙○○、庚 ○○）前往鑽石撞球場指認毆打伊之人等語；另被告乙○○ 、庚○○亦均自承：其二人看到辛○○受傷即相當氣憤，就 叫辛○○先去醫院就醫，然後由乙○○打電話找朋友前來幫 忙報仇等語明確（見警卷第18頁、第20頁、第23頁）。 準此，可見被告辛○○、乙○○、庚○○乃因不滿辛○○遭 戊○○人毆打成傷，而意在為辛○○報復、「討回公道」， 實難認被告辛○○、乙○○、庚○○僅因上述偶發之被告辛 ○○、乙○○、庚○○毆打辛○○成輕傷之事端，即均已萌 生殺死戊○○、丁○○之犯意。又告訴人戊○○雖指稱，其 於案發現場曾聽聞下手施暴者揚言要殺死伊云云。然證人即 被害人丁○○雖於原審審理中先證稱：案發現場只有聽到罵 髒話（見原審卷第167 頁），嗣又改稱：有聽到罵髒話，並 且說「給你死」云云（見原審卷笫169 頁），惟其證詞先後 不一，案發現場究否有人揚言殺死人，已有可疑。況縱認確 有被告辛○○、乙○○、庚○○或其他共犯在場揚言稱要殺 死你云云，亦非無可能係當場為虛張聲勢或威嚇被害人，並 不足以據此認定被告當時即具殺人犯意而著手毆打被害人戊 ○○之行為。另證人即店員張詠宗則證稱：（案發當時）伊 僅聽到有人罵髒話等語（見原審卷第159 頁）；證人張詠宗 與丁○○亦均證述：本件衝突約僅歷時2 分鐘等情甚明（見 原審卷第171 頁、第16 3頁）。益見被告辛○○、乙○○、 庚○○與其他不詳姓名年籍之二、三十名成年男子之行兇時 間甚短，其攻擊之目的應在對戊○○及其友人施以警告教訓 ，非在致人於死。是以被告辛○○、乙○○、庚○○之指定 辯護人主張：被告辛○○等三人並無殺人故意等語，應可採 信。
四、末按，被告行為後，刑法第10條第4 項關於「重傷」之立法 解釋規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日 施行，修正前刑法第10條第4 項第1 款所稱重傷者，係謂毀 敗一目或二目之視能。而所謂毀敗，係指各該器官之生理機 能達完全且永遠喪失效能之程度為必要，有最高法院30年上 字第445 號、40年台上73號判例要旨足參。修正後之刑法第 10條第4 項則規定，稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損一目或二 目之視能。則就構成要件「重傷」之解釋，修正後之刑法第 10條第4 項規定並非較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段
規定，應適用修正前刑法第10條第4 項有關「重傷」之解釋 。又按（修正前）刑法第10條第4 項第6 款之重傷，係指除 去同項第1 款至第5 款之傷害而於身體或健康有重大不治或 難治之傷害者而言，如毀敗一目或二目之視能，按照該項第 1 款之規定，固屬重傷，假使所傷之目，僅祇視能減衰，並 未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第 6 款所定之內容並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽依 重傷論科，有最高法院25年上字第4680號判例要旨足資參照 。本件被害人戊○○所受左眼挫傷併視網膜剝離之傷害，經 診治迄今，其右眼視力為1.0 ，其左眼視力僅眼前手指數30 公分，視網膜退化達1/2 ，並影響黃斑部，其視野缺損推測 大於1/ 2, 中心視力則小於0.02，其萎縮退化之視網膜未來 並無回復可能，有長庚醫院高雄分院95年3 月9 日（95）長 庚院高字第521531號函及所附病歷在卷足憑（見原審卷第10 8 頁），足見戊○○之視力因受本件傷害而減損甚鉅，惟其 仍有殘存視力，而非一目視能全然毀敗，故認戊○○傷勢雖 重，但尚未達於「毀敗一目視能」之重傷程度，依前開長庚 醫院前開病歷及卷內其他事證，亦不足證明戊○○之前開傷 害有何刑法第10條第4 項第6 款之「其他於身體或健康，有 重大不治或難治之傷害」之情事，自難認被告辛○○、乙○ ○、庚○○有何傷害戊○○致重傷之情事，附此敘明。五、核被告辛○○、乙○○、庚○○所為，均係犯刑法第277 條 第1 項傷害罪。公訴意旨認被告三人所為係犯刑法第271 條 第2 項、第1 項之殺人未遂罪尚有誤會，已如前述，而其起 訴之社會基本事實相同，自應依刑事訟訴法第300 條規定變 更起訴法條為刑法第277 條第1 項之傷害罪而為判決。被告 辛○○、乙○○、庚○○同時傷害告訴人戊○○、丁○○二 人，係一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一 重之普通傷害罪處斷。被告辛○○、乙○○、庚○○及其他 不詳姓名年籍之成年男子二、三十人對本件傷害犯行均有犯 意聯絡與行為分擔，均係共同正犯。又被告乙○○前於88年 間因搶奪案件，經法院判處有期徒刑2 年確定，並於88年11 月25日入監執行，於89年12月27日因縮短刑期假釋出監，交 付保護管束，於90年8 月30日因保護管束期滿未經撤銷，視 為刑之執行完畢之事實，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄 表1 件在卷可稽（見原審卷第23頁、第25頁），其受有期徒 刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項 之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形， 自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論
以累犯，並加重其刑。
六、原審因而變更起訴法條，就被告辛○○、乙○○、庚○○部 分依刑法第277 條第1 項規定，並審酌被告辛○○、乙○○ 、庚○○僅因辛○○遭戊○○等三人打傷，即糾眾持棍棒、 鐵製品等具有殺傷力之兇器，於白天大庭廣眾之下尋仇洩憤 ，無懼於眾人圍觀，目無法紀，惡性重大，且已造致被害人 戊○○之左眼中心視力小於0.02，視網膜萎縮退化之嚴重傷 害，其行為實不宜輕宥，惟念及本件糾紛係肇因於被害人戊 ○○先毆傷被告辛○○所致，被害人戊○○對本件鬥毆事故 之發生亦難辭其咎，另被告乙○○糾集二、三十名不詳姓名 年籍之成年人參與實施本件傷害犯行，致被害人戊○○受有 嚴重傷害，其涉案情節顯較被告辛○○、庚○○為重等一切 情狀，又被告乙○○係累犯應加重其刑，而分別量處被告辛 ○○有期徒刑6 月、庚○○有期徒刑5 月、乙○○有期徒刑 10月，並就被告辛○○、庚○○所處有期刑各諭知得易科罰 金之折算標準（易科罰金新舊法比較適用之情形詳前所述） 。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，檢察官 上訴意旨認被告辛○○等3 人應以重傷害罪論科，被告辛○ ○等3 人上訴意旨指摘原判決量刑太重，尚無足取，上訴均 無理由，應予駁回。
七、末查，被告辛○○、庚○○均未曾受有刑徒刑以上刑之宣告 ，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表暨台灣高 等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，此次係因一時 衝動而引發本件鬥毆事件屬偶發初犯，況被告2 人於本院審 理中已與告訴人戊○○達成和解，有和解書1 份在卷可憑； ，被告辛○○、庚○○經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應 無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當， 依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款規定（參照最高 法院95年第8 次刑事庭會議決議，緩刑應適用95年7 月1 日 修正施行之刑法第74條規定），爰均併宣告緩刑3 年，並各 應向公庫支付新台幣8 萬元，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰
法 官 莊崑山
被告戊○○、己○○、丙○○部分不得上訴
被告辛○○、乙○○、庚○○部分檢察官如不服本判決應於收受
本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 書記官 邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。