臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1357號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 陳清和 義務律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
94年度訴字第1905號中華民國95年5 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5595號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。並立悔過書。
事 實
一、甲○○於民國92年11月間，擔任臺灣菸酒股份有限公司（下 稱台灣菸酒公司）高雄營業處苓雅營業所（下稱苓雅營業所 ）之容器管理員（93年2月至5月擔任事務員），為從事該所 容器管理業務之人，因苓雅營業所主任洪漢良（經檢察官為 不起訴處分）鑑於苓雅營業所之部分經銷商久未進貨，卻仍 有寄存之空容器登載於苓雅營業所之空容器寄庫明細表中， 致增加苓雅營業所舖貨客戶之基數而影響舖貨之經營績效， 遂指示甲○○應儘速聯繫經銷商並將經銷商所寄存之空容器 費退回。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 自92年12月12日起迄93年3 月30日止，利用可藉修改經銷商 容器寄庫相關電磁紀錄資料之業務上文書機會，先後以苓雅 營業所之經銷商陳俊瑋、王劉美英、李慶倉等人名義，明知 內容不實之寄庫數量，竟分別以「負數沖帳轉寄庫再寄退」 、「修改容器寄庫分戶檔分戶資料轉寄庫再寄退」、「假進 倉寄庫後辦理寄退」、「未寄庫做寄退並修改分戶庫資料」 、「當日未寄庫當日有寄退並修改分戶庫資料」等方式（編 號、沖退款日期、所利用之經銷商名稱、詐取金額、犯罪手 法及犯罪態樣，詳如附表所示），連續登載於其業務上作成 之上開容器寄庫相關電磁紀錄文書，並以此登載不實事項之 電磁紀錄列印明細，連續向苓雅營業所櫃台人員有所主張而 辦理寄退，致使上開櫃台人員陷於錯誤，而依上開不實之容 器寄庫紀錄，而辦理陳俊瑋、王劉美英、李慶倉等經銷商之 容器寄退費用，共計向臺灣菸酒公司連續詐得空容器寄退款 新臺幣（下同）1,444,015 元，足以生損害於台灣菸酒公司 對於容器管理之正確性。嗣因苓雅營業所發現容器寄庫數量 異常，經清查後始查覺上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移請臺灣高
雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本件後述証人等 於市調處陳述，及卷內苓雅營業所容器稽核表、空容器寄庫 分戶表、空容器寄退明細表、統一發票、久未購貨客戶林信 德等人容器寄庫明細表、轉帳傳票、公庫送款回單、收款存 根等，雖均屬審判外之陳述，然檢察官、被告、辯護人已於 本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且 本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯 性，作為本案之證據亦屬適當，依同法第159 條之5 第1 項 規定，自得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本件證人陳信夫於偵查中之證詞，並未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明被害 人上開陳述有顯不可信之情況，依上說明，應得為證據。貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院均供認不諱 （見93年他字4399卷第19頁、第33、34頁，原審卷第25頁、 原審審判筆錄，本院卷第34、46頁），核與證人朱中和（見 市調處卷第18-20 頁、原審審判筆錄第2-3 頁）、洪漢良（ 見市調處卷第12-14 頁、原審審判筆錄第9-11頁）、張貴洲 （見市調處卷第21-26 頁、原審審判筆錄第5-8 頁）、薛新 德（見市調處卷第32-34 頁）、陳信夫（見市調處卷第37-3 9 頁、94偵5595卷第6 頁）、林毅（見市調處卷第42-43 頁 ）、李慶倉（見市調處卷第45-46 頁）、林世祥（見市調處 卷第47-49 頁）、林永立（見市調處卷第53-54 頁）、王進 吉（見市調處卷第59-60 頁）、陳順興（見市調處卷第63-6 4 頁）分別於市調處、偵查及原審所述情節相符，復有苓雅 營業所容器稽核表、空容器寄庫分戶表、空容器寄退明細表 、統一發票、久未購貨客戶林信德、吳伯琳、邱憲儀、呂文 鳳、林淑慎、陳淑貞、沈泰安、楊來有、呂文華、祁夢馨、 謝李玉花、劉振榮、戴正一、謝佳珍、陳順興、楊淑萍、林 恭釹、薛盛安、陳昭容、林永立、王艾苓等之容器寄庫明細
表在卷可按。事證明確，被告上開詐欺取財、行使登載不實 事項之業務文書等犯行，均堪認定。
二、論罪部分：
（一）按政府持股超過百分之50股份之股份有限公司，屬公營事 業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，向來實務上 均認屬刑法上之公務員（釋字第8 號、第73號解釋參照） ，即屬修正前貪污治罪條例第2 條所稱「依據法令從事公 務之人員」。惟參照95年7月1日生效之修正後刑法第10條 第2 項之修正理由，政府佔有百分之50以上股份之公營事 業機構，其從事於該公司職務之人員，並未代表、代理國 家或地方自治團體處理公共事務，除有依法令從事於公共 事務而具有法定職務權限者外，均已排除於刑法上公務員 之範疇，而為非刑法上之公務員甚明。是刑法上公務員為 犯罪主體之犯罪構成要件，自95年7 月1 日起業經變更及 減縮。則刑法關於以公務員為犯罪成立要件之罪，其行為 人於行為時，雖仍屬修正前刑法所稱之公務員，惟法院於 裁判時，依上開修正後刑法規定，該行為人已非公務員。 本件被告任職之台灣菸酒公司雖屬財政部所屬之公營事業 機構，惟於95年7 月1 日後，被告所從事之事務既為一般 菸酒販賣業務之私經濟行為，自非依法令服務國家、地方 自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人，亦無依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限之情形，自非屬 刑法上公務員無疑。而貪污治罪條例第2 條之依據法令從 事於公務人員，既修正為公務員，自應與刑法上公務員之 定義為同一解釋。本件被告行為後，法律有變更，依新法 第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，自應適用新法規定 較有利於被告，則被告依新法既非公務員，自無貪污治罪 條例之適用，應改依刑法有關規定論罪。
（二）按電磁紀錄，藉電腦之處理所顯示之影像或符號，足以為 表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定 有明文。查被告負責苓雅營業所容器之管理，是該所之經 銷商容器寄庫寄退相關電磁紀錄，為其職務上所掌之業務 文書（被告已非公務員，則此文書自非職務上公文書）。 其提供顯示該電磁紀錄之列印明細，向台灣菸酒公司苓雅 營業所櫃台人員辦理經銷商之寄退，而詐取容器寄退款項 ，自係對該登載不實事項電磁紀錄之業務文書內容有所主 張，而屬行使行為，且足以生損害於台灣菸酒公司對於容 器管理之正確性。
（三）核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上 登載不實事項文書罪（公訴人認係犯刑法第216 條、第
213 條之行使登載不實事項於職務上所掌之公文書罪。起 訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更 檢察官起訴法條），及同法第339 條第1 項詐欺取財罪（ 公訴人認係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務 詐取財物罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一 ，本院自得變更檢察官起訴法條）。又被告行為時之刑法 第215 條、第339 條第1 項法定刑罰金部分為「5 百元、 1 千元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第33條第5 款 規定「罰金：為1 元以上。」，是被告行為時罰金刑部分 ，修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1 條、現行法所定貨 幣單位折算新台幣條例第2 條折算結果，為新臺幣3 元以 上9 萬元以下。而刑法業於民國94年2 月2 日修正公布， 並自95年7 月1 日施行，其中刑法第33條第5 款規定「罰 金：為新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」；又刑法施 行法第1 條之1 於95年6 月14日公布，並於同年7 月1 日 施行，該條規定：「中華民國94年7 月1 日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」、「94 年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提 高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正條 文，就其所定數額提高為3 倍。」被告行為後，法律既有 變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法即舊法。
（四）被告於業務文書登載不實後復持以行使，登載不實之低度 行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪，僅論以行使業 務上登載不實事項文書罪。被告先後多次行使業務上登載 不實事項文書及詐欺取財等犯行，均時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，自應各依連續犯 之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開二罪 間，亦有方法結果之牽連關係。經查被告行為後，上開修 正公布施行之刑法業已刪除第55條關於牽連犯、第56條連 續犯之規定。此等刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於 被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯（最高法院 95 年 第8 次刑事庭會議決議參照），即從一重論以詐欺 取財罪。
（五）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法 則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必 須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當
性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告坦白犯行 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減刑之理由（最高法院94年度台上字第9 號判決要旨足參 ）。本件被告犯後雖於偵查、原審均自白犯罪，並歸還全 部詐欺款項，然此等情狀係屬科刑審酌之犯後情狀，本院 考量被告連續詐取高達一百四十餘萬元之犯罪情狀難認有 何情堪憫恕，自不予依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘 明。
三、原判決對被告據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件無從依刑法第59條規定減輕被告之刑，已如上述，原 判決適用刑法第59條規定減刑，已有不當。
（二）關於被告行為時之身分，因刑法此部分規定於被告行為後 已有修正，無從認定為公務員（如上所述），原判決未及 比較新舊法，而適用上開修正前刑法之規定，尚有未洽。四、檢察官上訴意旨，指摘原判決適用刑法第59條規定減刑不當 ，為有理由，又原判決亦有上述未及適用新法之可議，自應 由本院將原判決撤銷改判。審酌被告並無前科，素行尚稱良 好，犯罪手段及情節雖非輕微，但念其犯後坦承犯行，並已 返還全部款項（於93年5 月25日、同年月28日、同年6 月29 日自動繳交1,463,773 元，見市調處卷第159-168 頁所附之 轉帳傳票、公庫送款回單、收款存根）態度良好等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。又被告前未曾故意犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 （見本院卷第16、54頁），因一時失慮致罹刑典，犯後坦承 犯行，深具悔意，經此偵審程序，並經科刑判決，當知所警 惕，應無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰併諭知緩刑5 年，並命被告立悔過書。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項但書、第216條、第215 條、第339 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第2 款，修正前刑法第55條、第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得對本判決上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 書記官 呂素珍
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。