臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第201號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）
指定辯護人 郭泰煌 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院94年度重訴字第31號中華民國94年10月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5681號）
，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）與另案被告洪進家 （由檢察官另案偵辦中）2 人均明知具有殺傷力之槍枝與子 彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所管制之物品， 未經許可不得製造與持有，竟基於製造及持有槍彈之共同犯 意聯絡，自不詳時間起，在高雄市○○區○○路262 號廢棄 養蝦場內，利用電鑽、挫刀、工作鉗、砂輪機、鑽床及電焊 槍等工具，製造具有殺傷力之改造槍枝及子彈，並持有制式 子彈4 顆。嗣於民國94年3 月4 日中午12時40分許，經警前 往上揭製造槍彈之處所執行搜索，被告見狀手持裝有彈簧之 改造槍枝滑套1 個欲逃離現場，為警當場圍捕制伏，並查獲 附表一所示之改造槍枝、槍管、子彈及制式子彈、如附表二 所示改造槍彈之工具一批，洪進家則趁隙逃逸無蹤。因認被 告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製 造具有殺傷力之手槍罪嫌、第12條第1 項未經許可製造子彈 罪嫌、第12條第4 款持有制式子彈罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台
上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又 刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。參、公訴人認被告涉犯未經許可製造具有殺傷力之手槍、子彈及 持有子彈罪嫌，係以警方持搜索票前往上開案發地點搜索時 ，經警當場查獲被告手中持有槍枝滑套1 支，及案發現場查 獲如附表一、二所示改造之手槍、子彈成品、半成品、制式 子彈、改造金屬槍管及改造槍枝所用工具1 批等物，且本件 所扣得之改造手槍7 枝、改造子彈6 顆及制式子彈4 顆等物 經送鑑定結果具有殺傷力，為其論據。
肆、訊據被告對於其在上開時地為警查獲時手中持有槍枝滑套一 事，固不諱言，惟堅決否認有何製造具有殺傷力之手槍、子 彈及持有制式子彈等犯行，辯稱：本件查獲如附表一、二所 示之物均係洪進家所有，伊未動過該等物品，且被查獲處乃 洪進家之處所。案發當日約上午11時許洪進家打電話說有事 情要告訴伊，叫伊到案發現場，伊到了之後，洪進家要伊去 買白糖製造葡萄酒，伊乃外出買白糖還有發酵乳，返回之後 ，洪進家又說葡萄不夠叫伊再去買，伊買回來在案發現場幫 忙洗葡萄，並在案發現場施用安非他命，後來警方來敲門， 洪進家作勢叫伊不要出聲，警方踹門進入後，洪進家先從後 門逃走，伊一方面見洪進家逃逸心生緊張，一方面恐因施用 安非他命犯行遭警查獲，亦急欲離開現場，而一時緊張錯把 槍枝滑套當成伊所有之行動電話，拿起來往後門走出，洪進 家先掙脫逮捕之警員陳世得，陳世得未續追，即見伊走出來 ，伊因而在後門被警方查獲等語。經查：
一、證據能力方面
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該
等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。被告及其辯護人於本院準備程序時已表示對於全案 卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，應視為被告已同意全案之證據均有證據能力，本院斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該 等證據，均得採為證據。
二、實體方面
(一)被告自警訊、偵查、原審、本院前審及本院審理時均堅決否 認有何共同製造具殺傷力之手槍、子彈及持有制式子彈等犯 行，所稱前後尚屬一致。本件警方固於案發現場查獲並扣得 如附表一、二所示改造手槍、子彈、槍管、制式子彈及改造 槍彈所用之工具1 批等物，且所扣得之附表一編號1-7 號所 示改造手槍7 支、編號10、11、14號採樣試射可擊發之土造 子彈11顆及編號9 制式子彈4 顆，均具有殺傷力，此有內政 部警政署刑事警察局94年4 月22日刑鑑字第0940040755號槍 彈鑑定書1 份在卷可稽（見偵查卷第88-106頁），惟此僅足 證明確有人在查獲地點改造具有殺傷力之槍彈，至被告是否 即係改造具有殺傷力之槍彈及持有制式子彈之人，仍有待審 究。
(二)被告於上開時地為警查獲時，手持槍枝滑套一節，固為被告 所自承（見偵查卷第24頁、本院前審卷第38頁、本院卷第87 頁），並經當時參與查獲之警員黃焜山於原審證述明確（見 原審卷第107 頁）。惟被告就此辯稱：當時一時緊張，欲拿 桌上之手機，而誤拿槍枝滑套。證人即參與搜索之警員王天 助雖於原審證稱：印象中並未看到屋內有手機，惟警員黃焜 山已證述：當場有好幾支手機，不知何人所有等語（見原審 卷第102 、109 頁），且現場桌上確有手機1 支與其它改造 手槍之工具、滑套、子彈一同散置於桌上，此有相片一張附 卷可按（見警卷第39頁）。衡諸事理，被告如涉及在案發現 場共同製造槍彈之犯行，則在警方前來搜索之時，其在不及 將改造之槍彈及零件、相關工具加以收藏隱匿之際，理應將 上開物品棄於現場而逃離，以避其罪責，尚無單獨將價值非 鉅之槍枝滑套取走持於手中，而自曝其製造槍彈犯行之理。 參以警方在該處前門敲門時，被告係坐在桌子旁之椅子上（ 標示「甲」處，被告之手機則係放在被告所坐椅子旁之桌子 上（標示「①」處），此有被告及證人甲○○所繪之現場位 置圖2 紙在卷可稽（見本院卷第92、93頁），而桌上確有手 機1 支與其他改造手槍之工具、滑套、子彈等物置於桌上甚 為雜亂，亦有上開相片一張附卷可按（見警卷第39頁），且 被告自承警方敲門時，伊剛施用完安非他命（見本院卷第88
頁），而安非他命係化學合成麻醉藥品，為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，屬中樞神經興 奮劑，吸用後會引起不安、頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮 、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻 覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。據此而論，被告 辯稱警方前來敲門時，洪進家作勢叫伊不要出聲，警方踹門 進入後，洪進家先從後門逃走，伊一方面見洪進家逃逸心生 緊張，一方面恐因施用安非他命犯行遭警查獲，亦急欲離開 現場，惟因桌上物品雜亂散置，且伊剛施用完安非他命，精 神恍忽，一時緊張錯把槍枝滑套當成伊所有之行動電話，拿 起往後門走出，致遭警逮捕時伊手上拿著槍枝滑套等情，尚 非不可採信，尚難僅以被告被查獲時手持槍枝滑套，即逕認 其有共同製造或持有本件槍彈之犯行。
(三)本件係證人甲○○所檢舉，其於原審中證稱「本件是我檢舉 的，因我有聽說高雄市○○區○○路查獲地點有人在製造槍 枝，我有聽過黃明風講說他們有辦法可以製造槍枝，我曾經 在該地點看到被告出現在那個地方一、二次，他在那邊聊天 ，但進去一下就出來了，我沒有聽黃明風或洪進家講說被告 有參與，且因被告很少去那邊，頂多進去聊天一下就出來了 ，所以我知道被告並沒有參與製造槍枝之犯行」等語（見原 審卷第158 至160 頁），於本院中亦證稱「我知道小港區○ ○路262 號廢棄的養蝦場裡面有人在製造或改造槍彈，是聽 朋友講的，我有向警方檢舉，被告並沒有在該處製造或改造 槍彈，因為有朋友找被告時他才會過去那裡。我曾與被告去 過一、二次，一下子就走了，案發當天有朋友找被告去，所 以被告才會被抓，我與被告一起相處時，並沒有看到被告參 與製造槍彈」等語（見本院卷第79至81頁）。足見證人甲○ ○係因聽聞黃明風在案發地點製造槍彈，才向警方檢舉，其 並未向警方檢舉被告在該處參與製造槍彈。
(四)警方經甲○○檢舉高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分 局）列管之不良分子黃明風在案發地點製造槍彈後，即前往 該處進行監控，並經檢察官許可後向原審法官聲請搜索票前 往搜索查獲等情，業經證人黃焜山於原審證述明確（見原審 卷第106、107頁），而依警方聲請搜索票之聲請書記載，受 搜索人係黃明風，並非被告，而搜索之地點為高雄市○○區 ○○路262號（見聲搜卷第1頁），經查該處坐落之土地為小 港區○○○段0256─0002及0256─0003號，該土地係國有土 地，現由交通部高雄港務局管理，而高雄市○○區○○路26 2 號則並未經戶政機關編定門牌號碼，此有小港分局高市警 港分三字第0940021422號及高雄市小港區戶政事務所高市小
戶字第0940004837號函各1份在卷可查（見原審卷第145-153 頁），準此，亦無從證明該處平日為被告使用。(五)本件案發現場之房屋在警方監控期間並未見被告在該處出入 ，此亦據證人黃焜山於原審證述無訛（見審卷第107 頁）， 又查獲當日進行搜索係由王天助與其他警員從前門踹門進入 ，入內時被告已由後門逃出，而由警員陳世得將被告從後門 抓回來，故警員入內時並未見到被告在屋內作何事，此亦經 王天助於本院前審證述明確（見本院前審卷第59頁），核與 警員陳世得於原審所述查獲情節相符（見原審卷第74頁）， 足認本件查獲之警員均未見被告於被查獲之屋內有何製造槍 彈之行為。再者，王天助於本件搜索前騎機車至該處查看， 因天雨路滑，於該處門前人車倒地，伊當時戴全罩式安全帽 ，從機車後照鏡看到有幾個人出來，人數不確定，因怕遭人 發現乃將機車扶起，隨即騎車向前離去等情，亦經王天助於 本院前審證述在卷（見本院前審卷第57、58頁）。而警員陳 世得於上開廢棄養蝦場後門埋伏時，先抓到洪進家後約2、3 秒，被告從後門跑出來亦被陳世得抓到，被告與洪進家均要 掙脫，因陳世得係用右手抓住被告，較為有力，故被告終無 法掙脫，洪進家則掙脫逃逸等情，亦經陳世得於原審證述綦 詳（見原審卷第77、78頁），被告上開所辯其係走出後門， 並未逃跑云云固非實在。惟本件在查獲之廢棄養蝦場出入者 既不只被告一人，自不得僅以本件查獲時被告在現場，並自 後門逃出時為警捕獲，即認其有製造或持有扣案槍彈之犯行 。
(六)本件聲請搜索之對象黃明風係小港分局所列管之不良分子， 而黃明風及洪進家平日即時有往來，被告又常出入洪進家之 住處（非查獲地點），三人常在一起，此業據證人王天助於 原審證述明確（見原審卷第103 頁、104 頁），被告所稱平 日不常到案發地點，案發當日係應洪進家之邀前往而遭警方 查獲等情尚可採信。再者，警員陳世得於查獲現場有看到葡 萄及小瓶子，此為陳世得於原審證述在卷（見原審卷第77頁 ），且查獲處之床上有一透明塑膠罐，內有外觀類似白砂糖 及葡萄之物，亦有相片1 張附卷可參（見警卷第52頁），是 被告所辯其係受洪進家之邀，至上開處所幫忙浸泡葡萄酒等 語，亦非全無所據。此外復查無其他積極證據，足證被告確 有公訴人所指在案發地點共同製造具有殺傷力之手槍、子彈 及持有制式子彈等犯行，自難單以警方前往案發地點搜索時 ，被告在現場，且手中持有槍枝之滑套，即遽認被告有共同 製造具有殺傷力之手槍、子彈及持有制式子彈之犯行。伍、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法
並無違誤。公訴人上訴意旨雖以：本件查獲地點係作為大量 囤積製造具有殺傷力槍彈之重大犯罪場所，倘被告與洪進家 並無製造槍彈或持有槍彈之犯意聯絡，衡情洪進家應無因要 被告幫忙浸泡葡萄酒而邀被告進入該處所等語，指摘原判決 認定事實有違常情。惟按被告與黃明風、洪進家常在一起， 被告常進出洪進家住處等情業經本院認定如前，足見被告與 洪進家交情匪淺，洪進家基於信任而邀被告出入上開處所， 非無可能，尚難以洪進家容許被告出入上開被查獲處所，即 逕認被告與洪進家必有本件犯罪之共同犯意聯絡，上訴意旨 尚非可採，檢察官提起上訴，猶執前詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 24 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 11 月 24 日 書記官 黃富美 附表一：
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│ │扣案之槍枝、子彈及槍管 │ 鑑驗結果 │
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│一│改造手槍1 枝（槍枝管制編號為│係仿HIGH STANDARD 廠DERRINGER DM-101│
│ │0000000000號）。 │型雙管手槍製造之玩具金屬手槍車通槍管│
│ │ │內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，│
│ │ │可擊發適用子彈，認具殺傷力。 │
├─┼──────────────┼──────────────────┤
│二│改造手槍1 枝（槍枝管制編號為│係仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造│
│ │0000000000號）。 │之金屬玩具換裝土造金屬槍管而成之改 │
│ │ │造手槍，可擊發適用子彈，認具殺傷力。│
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│三│改造手槍1 枝（槍枝管制編號為│同上。 │
│ │0000000000號）。 │ │
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│四│改造手槍1 枝（槍枝管制編號為│係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金 │
│ │0000000000號）。 │屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬│
│ │ │槍機而成之改造手槍，可擊發適用子彈，│
│ │ │認具殺傷力。 │
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│五│改造手槍1 枝（槍枝管制編號為│係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金 │
│ │0000000000號）。 │屬玩具手槍車通槍管內阻鐵而成之改造手│
│ │ │槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認│
│ │ │具殺傷力。 │
├─┼──────────────┼──────────────────┤
│六│改造手槍1 枝（槍枝管制編號為│係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金 │
│ │0000000000號）。 │屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬│
│ │ │槍機而成之改造手槍，可擊發適用子彈，│
│ │ │認具殺傷力。 │
├─┼──────────────┼──────────────────┤
│七│改造手槍1 枝（槍枝管制編號為│同編號四。 │
│ │0000000000號）。 │ │
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│八│改造金屬槍管成品3 支，半成品│其中1 支玩具金屬槍管車通槍管內阻鐵並│
│ │10支。 │加裝金屬襯管而成之改造金屬槍管。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
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│九│制式4 顆子彈。 │均係口徑9MM （9 ×19MM）之制式子彈，│
│ │ │認具殺傷力。 │
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│十│土造子彈6 顆。 │均係直徑約5.0MM 土造金屬彈頭之土造子│
│ │ │彈，經採樣2顆試射，其中1顆可擊發，認│
│ │ │具殺傷力。 │
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│十│9.0mm 土造子彈35顆。 │採樣11顆試射，其中9 顆可擊發，認具殺│
│一│ │傷力；另3 顆無法擊發，認無殺傷力。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
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│十│9.0mm土造子彈4顆。 │均無法擊發，不具殺傷力。 │
│二│ │ │
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│十│9.0mm土造子彈7顆 │不具底火、火藥，非為完整之子彈。 │
│三│ │ │
│ │ │ │
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│十│8.9mm土造子彈57顆 │採樣19顆試射，1 顆可擊發，認具殺傷力│
│四│ │；3 顆雖可擊發，但發射動能甚微，不具│
│ │ │殺傷力；15顆無法擊發。 │
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│十│6.7mm土造子彈3顆 │採1顆試射無法擊發，認不具殺傷力。 │
│五│ │ │
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│十│改造手槍半成品12支 │均無殺傷力。 │
│六│ │ │
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附表二：
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│ 扣案製造槍彈所使用之工具 │數量 │
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│一 │游標卡尺 │2支 │
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│二 │鋸子 │2支 │
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│三 │彈簧 │45條 │
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│四 │四角鋼條 │4支 │
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│五 │鐵條 │9支 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│六 │鋼管 │7支 │
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│七 │銅條 │4支 │
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│八 │鑽頭 │24支 │
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│九 │固定鉗 │2支 │
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│十 │鑿子 │10支 │
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│ │斧頭 │1支 │
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│ │槍背帶 │1個 │
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│ │子彈底火 │12顆 │
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│ │黑色火藥 │1盒 │
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│ │砂輪片 │13片 │
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│ │切割片 │1個 │
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│ │固定鉗座 │2座 │
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│ │磨石 │4塊 │
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│ │子彈鋼模 │2塊 │
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│ │刨光機 │1檯 │
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│ │鐵鎚 │3支 │
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│ │鉗子 │4支 │
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│ │銼刀 │3支 │
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│ │電鑽 │4支 │
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│ │電銲槍 │2支 │
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│ │砂輪機 │3支 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ │電鋸 │1支 │
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│ │噴火槍 │1支 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ │鑽床 │1檯 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ │槍柄 │8塊 │
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