臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第613號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字
第364號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東
地方法院檢察署95年度偵字第4946號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國88年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判 處有期徒刑2年10月，刑前強制工作3年確定，於94年6月29 日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知警惕，於95年4月16日11 時40分許，與吳紹民（起訴書誤載為「吳紹明」，業經另案 判決）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別騎乘 車牌號碼CEU-431號、PGE-837號機車，吳紹民並攜帶其所有 客觀上可供兇器使用之鐮刀1 支，將之綁在渠等於路邊所撿 拾經人廢棄之長竹竿1 支前端（鐮刀及長竹竿均未扣案，鐮 刀之樣式如偵卷㈠第6 頁所附乙○○親繪之草圖），前往丙 ○○位於屏東縣萬巒鄉○○村○○○段之檳榔園，先破壞該 檳榔園外圍設置供防盜所用之鐵絲網安全設備後踰越入內， 再輪流持前開工具割取該檳榔園內之檳榔共17芎，嗣於甫得 手之際，遭丙○○當場發覺，並與據報到場之員警合力逮捕 乙○○，吳紹民則趁隙逃逸。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 定 有明文。經查，證人郭增良、李正裕、甲○○於偵查中之證 詞，均係經檢察官命其具結後所為之證詞，且無「顯有不可 信之情況」，依法自有證據能力而得為證據。
二、其餘證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作
為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見、不爭執」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為 已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序 時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，應視為被告已同意證人丙○○、郭增良 、李正裕、甲○○、林秋明、宋金菊警詢之證述、卷附扣押 筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片、被告 照片、被告所繪鐮刀樣式圖等證據皆具有證據能力，而可作 為證據。另本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 認不諱，核與被害人丙○○於警詢中指陳檳榔失竊之情節相 符，並有贓物認領保管單1紙、照片18張及被告於95年4月16 日偵訊時當庭所繪鐮刀之樣式圖1紙（見偵卷㈠第6頁）在卷 可稽，是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。
二、查被告行竊所攜帶之鐮刀，於客觀上具有危險性，足對人之 生命、身體構成威脅，堪認可供兇器使用；又被害人丙○○ 在檳榔園外圍所設置之鐵絲網，係供防盜所用，其性質自屬 安全設備，故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2 款、 第3 款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。被告與吳紹民就上 開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被 告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2年10 月，刑前強制工作3年確定，於94年6月29日縮刑期滿執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒 刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原判決以被告罪證明確，因而依刑法第321條第1 項第2款、 第3 款、修正前刑法第28條、第47條規定，並審酌被告有竊 盜等前科（參前揭紀錄表），素行不佳，不知戒慎自持，且 正值壯年，不思付出勞力獲取財物，竟基於貪念一再行竊， 及犯罪情節之輕重、所生危害之程度、犯後坦承犯行等一切 情狀，而量處有期徒刑8 月；復說明被告行竊之工具（包括 鐮刀及長竹竿各1 支）未據扣案，被告亦於原審審理時供稱 當天該刀子係由吳紹民拿走，其不知刀子等工具現在何處， 且經原審調閱臺灣屏東地方法院95 年度易字第145號判決書 ，吳紹民復供稱該工具已棄置在犯罪現場（有該判決書附卷
可參），故尚乏積極證據證明該工具現仍存在，爰不另為沒 收之諭知。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。 檢察官以被告於95年5 月19日涉犯之竊盜罪，與前揭有罪部 分有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，認原判決尚 欠允當為由，提起上訴，為無理由（詳後述），應予駁回。參、移送併案部分
一、臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4317號移送併案意旨 略以：被告於95年5 月19日15時30分許，在屏東縣萬巒鄉○ ○村○○路廟宇旁之檳榔園，踰越該檳榔園外圍鐵絲網之安 全設備後，徒手竊取郭增良所有之檳榔10芎，得手後將上開 檳榔裝入自備之肥料袋內欲離去之際，為鄰人甲○○當場發 現喝止，被告即隨手將上開檳榔1 袋丟棄在檳榔園外之水溝 內而逃逸，嗣經警清查遺留在案發現場之車牌號碼PGU- 837 號機車車主身分後，始循線查獲。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上 字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑 事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯上開竊盜犯行，係以①被害人郭增良陳稱 其檳榔遭竊之事實，並有贓物認領保管單1 紙在卷可稽②證 人甲○○證述目擊竊賊逃逸經過，及該名竊賊體型特徵，與 檢察官當庭拍攝被告照片顯示被告體型特徵相符③證人林秋 明、宋金菊證述車牌號碼PGU- 837號機車平日係被告騎用之
事實④證人李正裕證述被告於案發當日14時許曾與伊喝酒， 嗣後單獨騎上開機車離開之事實等證據為其論罪之依據。惟 訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊所騎用之上開機車騎 到恭寬路廟宇旁剛好壞掉，所以機車才會放在那邊，伊並沒 有竊取郭增良的檳榔等語。
四、經查：
㈠現場目擊證人甲○○於警詢中證稱「因當時距離有點遠，我 看到的竊嫌約穿草綠色上衣、皮膚黝黑、短髮平頭、體型矮 小稍胖、圓臉」（見警卷㈡第15頁），於偵查中證稱「我現 場看到的竊賊體態壯壯的、黑黑的，身穿綠色的背心，頭髮 是理平頭，竊賊矮矮的，比我矮一點點而已，我大約160 幾 公分」「（檢察官提示被告照片，當天你所看到的竊賊是否 是照片中之人？）是」「（確定是照片中之人？）很像」「 （你在何處發現被告的？）當時被告本來要出來了，我喊他 ，他就將東西丟在水溝，還用跑的離開，我就喊不要走」「 （被告丟棄檳榔的地方離機車相差多遠？）大約30公尺」「 （如何知道現場的機車是竊賊的？）後來是警察查到車主之 後循線查到的」「機車停放處與檳榔園門口相距多遠？）大 約30公尺」「（機車離籬笆多遠？）大約30公尺」等語（見 偵卷㈣第26-27 頁）。依證人甲○○上開所述，伊並未親見 竊賊將機車遺留在案發現場，且因當時距離有點遠，伊看到 的竊賊皮膚黝黑、短髮平頭、體型矮胖、身高大約160 公分 ，『很像』是照片中之被告。惟被告實際身高178 公分，體 重85公斤，業據被告供陳在卷（見偵卷㈣第11頁），復有警 察、檢察官所拍攝被告照片6 張在卷可憑（見警卷㈡第20頁 、偵卷㈠第7頁、偵卷㈣第15頁），被告身高178公分，體重 85公斤，身材高挺壯碩，與證人甲○○證述竊賊體型矮胖、 身高大約160 公分相去甚遠，且證人甲○○亦無法明確指認 竊賊即是照片中之被告。嗣經本院傳訊證人甲○○到庭再次 指認竊賊究否被告，證人甲○○竟當庭明確指認竊賊是陪同 被告來開庭之李正裕，經本院命證人甲○○當庭再次指認竊 賊是否係在庭之被告，證人甲○○仍堅決明確指認竊賊確實 就是李正裕，而非被告，其證稱「我那天看到偷檳榔的人， 就是現在在法庭旁聽席上的李正裕，不是被告，我是親眼看 到的，因為當時距離很近，我看得一清二楚，我認識竊取檳 榔的人，第一天他就割我的檳榔，我就看得很清楚，第二天 我就知道原來是他沒錯。我今天是第三次看到李正裕，第一 天割我的檳榔時我就看過他，第二次案發現場我又看到他一 次」等語（見本院卷第32-33 頁），足見被告是否係竊取郭 增良檳榔之人，確有可疑。
㈡被害人郭增良雖陳稱其檳榔確有遭竊，並有贓物認領保管單 1 紙在卷可稽，另證人林秋明（被告父親）、宋金菊（被告 阿姨）、李正裕（被告友人）雖證稱車牌號碼PGU- 837號機 車平日確係被告在騎用，證人李正裕更證稱被告於案發當日 14時許曾與伊喝酒，嗣後單獨騎上開機車離開，惟此僅可證 明郭增良之檳榔確有遭竊，車牌號碼PGU- 837號機車平日確 係由被告在騎用，及案發當日14時許被告與李正裕伊喝酒後 單獨騎上開機車離開之事實。而被告所騎用之上開機車雖在 案發現場被發現，然被告辯稱該機車騎到該處恰巧壞掉，且 證人甲○○亦未看見該機車係竊賊遺留在現場，即不能以被 告使用之機車遺留在案發現場，即率然推論係被告騎乘上開 機車至郭增良之檳榔園竊取檳榔。
㈢綜上所述，公訴人所舉之上開證據均無法證明被告即係竊取 郭增良檳榔之人，此部分犯罪既然無法證明，即與上開有罪 部分無連續犯之裁判上一罪關係，應退回臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 17 日 書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。