臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1777號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 柳聰賢律師
陳旻沂律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 辰○○
上 一 人
選任辯護人 陳新三律師
被 告 丑○○
上 一 人
選任辯護人 顏萬文律師
被 告 辛○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院94年度訴字第44號中華民國94年9 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4376、4638、
4888號、94年度偵字第178 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分、戊○○常業詐欺及定執行刑部分、辰○○、丑○○及辛○○部分，均撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重伍拾陸點柒肆公克）沒收銷燬之；扣案之外包裝貳只（合計重壹點陸貳公克）、門號0000000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾陸萬元均沒收，其中新臺幣拾陸萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重伍拾陸點柒肆公克）沒收銷燬之；扣案之外包裝貳只（合計重壹點陸貳公克）、門號0000000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾陸萬元均沒收，其中新臺幣拾陸萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑捌月。
辰○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑參年。
丑○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
辛○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○曾因重傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經 臺灣高雄地方法院於民國86年2 月11日以85年度自緝字第11 5 號判處應執行有期徒刑5 年3 月確定，並於89年1 月31日 縮短刑期假釋出監，於90年10月20日假釋期滿，視為執行完 畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有 、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括 犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支，作為與 癸○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事 宜之工具，並以「到丙○○家中聊天」作為購買毒品之暗語 ，而為下列販賣毒品行為:
㈠、分別於93年6 月7 日某時、同年6 月14日某時，先由癸○○ 以上開方式，與丙○○聯絡購買第一級毒品事宜後，再由癸 ○○偕同女友子○○，一起前往丙○○位於屏東縣內埔鄉○ ○村○○路48號住處，每次以新台幣（下同）8 萬元之代價 ，向丙○○購買第一級毒品海洛因1 包（毛重5 錢）各1 次 。
㈡、嗣於93年6 月22日17時許，嘉義市警察局第一分局八掌派出 所員警據報在嘉義縣大林鎮○○路與台一線查獲癸○○，並 在其所駕駛車牌號碼9K-6940 號自小客車上，查扣癸○○所 有之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重37.5公克）。同日 17時37分許，癸○○又帶同警方至上開住處，查扣癸○○向 丙○○購買施用剩餘之第一級毒品海洛因1 包（毛重1 公克 ，淨重0.76公克）、及癸○○所有之第二級毒品甲基安非他 命1 包（毛重31公克）等物，癸○○主動向警方供出毒品來 源為丙○○，並同意配合警方查緝，經警授意以癸○○所有 門號0000000000號之行動電話，撥打門號0000000000號予丙 ○○，表示欲至屏東住處找其聊天之暗語（係指欲向丙○○ 購買毒品之意），其後八掌派出所員警侯方域、潘政民、陳 建穎、陳東焜等人與癸○○、子○○一起南下至丙○○上開 住處，其等於6 月22日23時許抵達後，即由潘政民佯裝為亟 需毒品之友人偕同癸○○、子○○入內，由癸○○向丙○○ 表示潘政民欲購買海洛因，丙○○即命屋內與之有共同犯意
聯絡之某姓名年籍不詳成年男子外出取貨，未久該男子返回 該處並交給丙○○以牛皮紙袋（未扣案）包裝之海洛因2 包 （含袋重57.6公克，驗得合計淨重55.98 公克，純質淨重45 .3 公克），丙○○再將其所有該2 包海洛因交予癸○○， 癸○○即向丙○○佯稱要先將該2 包海洛因帶至屋外試吃以 檢驗純度，待回頭再支付價金，經丙○○同意後，癸○○等 人即將毒品攜帶至內埔農會前，交予待命員警檢驗，確認該 毒品係第一級毒品海洛因後，癸○○再次帶同警方一同至丙 ○○上開住處，出示證件表明身分後，丙○○乃配合員警至 派出所調查，致未得逞。
二、辰○○前因賭博案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，並於 88年11月22日易科罰金執行完畢。戊○○前因竊盜案件，經 臺灣屏東地方法院判處有期徒刑10月確定，並於92年5 月5 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，辰○○基於意圖為自 己不法所有之概括犯意，或與丙○○、辛○○，或與丙○○ 、戊○○、丑○○，或與陳錦輝、陳秋珠（陳錦輝之妻）、 廖秀美（陳錦輝夫婦、廖秀美已另為緩起訴處分），或與戊 ○○，共同基於上開犯意之聯絡，自91年9 月11日起至93年 4 月7 日止之期間，先行選定屏東縣內埔鄉經濟富裕之壬○ ○、丁○○、己○○、卯○○、乙○○等人，利用其等經商 做生意之機會或其他情誼關係，分別由與其等相識之人邀約 其等至娛樂場所喝酒，並加入已由辰○○等人共同設計之賭 局，再由辰○○以手掌心內骰子取代其他骰子之方式詐賭， 以此詐術使上開丁○○等5 人於賭局中陷於錯誤，並皆欠下 鉅額賭債，而分別交付財物予渠等。其等共同詐賭行為之時 間、地點及被害人如下：
㈠、辰○○、辛○○及丙○○共同基於犯意聯絡，於91年9 月11 日21時許，推由辰○○或辛○○其中一人撥打電話予壬○○ ，表示有人欲向之購買農藥，並邀約壬○○至屏東縣內埔鄉 ○○村○○路之「中國娃娃」小吃部洽談，壬○○依約前往 時，辰○○及辛○○已在該處等候，並由辛○○向壬○○購 買農藥肥料，此時辰○○即利用與壬○○閒聊之機會，邀壬 ○○上樓喝酒、唱歌，約半小時後，辰○○即取出小吃部店 內之骰子，邀壬○○及辛○○一起擲骰子比點數方式賭博， 期間辰○○以手掌心內小點數骰子取代大點數骰子之方式抽 換骰子，嗣後丙○○與辰○○電話聯絡後，偕同另一姓名年 籍不詳之成年男子（不知情）亦趕到並加入賭局，3 人即共 同以此方式，使壬○○陷於錯誤，至翌日凌晨3 、4 時許賭 局結束時，壬○○總共輸給丙○○、辰○○及辛○○180 萬 元，經壬○○當場與丙○○等人口頭協商結果，壬○○總共
應償還賭債150 萬元。丙○○並另行起意，當場向壬○○恫 稱：「限你3 天內要還150 萬，不然要你好看」等語，以此 加害生命、身體之事，恐嚇壬○○致生危害於安全，藉此方 式促使壬○○返還賭債，壬○○乃於翌日即91年9 月12日籌 措37萬元後，至辛○○位於屏東縣內埔鄉○○村里○路72號 住處，當面交付現金37萬元給在場之丙○○。丙○○並要求 壬○○開立10張面額各10萬元之本票存放在辛○○住處，以 每10天為1 期將該欠款拿至辛○○住處清償，以換取本票， 壬○○依約交付9 期款項後，因財務狀況無法負擔，乃向丙 ○○要求改為每期5 萬元，經丙○○同意後，最後共交付丙 ○○等人130 餘萬元，均為丙○○、辰○○及辛○○朋分花 用。
㈡、辰○○、戊○○、丙○○與丑○○共同基於意圖為自己不法 所有，於92年6 月中旬某日，由辰○○指示與丁○○相識之 戊○○，帶同丑○○至丁○○所經營位於屏東縣內埔鄉○○ 路97號之機車行詢問購買機車事宜，嗣於92年6 月25日14時 許，兩人又至上開機車行挑選機車，同日22時許，丑○○再 以交付辦理機車過戶證件為由，邀約丁○○至屏東縣內埔鄉 ○○路208 之1 號「強強滾」小吃部見面，丁○○抵達時， 丑○○、戊○○及辰○○等人已在該處等候，辰○○並通知 有前開犯意聯絡之丙○○到現場加入已設計之賭局。嗣丙○ ○抵達至該處，即向丁○○表示其有意購買機車1 部，並當 場交付2 萬元予丁○○作為購車之訂金。其後辰○○、戊○ ○2 人即與丁○○、丙○○以小吃部店內之骰子比點數之方 式賭博，丑○○則在旁記帳，期間辰○○以手掌心內小點數 之骰子取代大點數骰子之方式變換點數，以此方式使丁○○ 陷於錯誤，而於賭局終止時賭輸丙○○、辰○○、戊○○、 丑○○等人共200 萬元，丙○○並在該小吃部持丑○○在場 所記載丁○○賭債200 萬元之帳單，要求丁○○於一星期內 返還賭債。嗣於92年6 月28日，丙○○即至丁○○上開機車 行挑選機車，再於同年7 月1 日某時，至該機車行交付其證 件予丁○○，要求其應將重型機車1 部（車號K85 －175 號 ，該車嗣因報失竊，已去向不明）辦理過戶予丙○○，以此 抵償丙○○所贏得之一部份賭債，且要求丁○○盡快償還剩 餘金額，丁○○則先將上開機車過戶給丙○○。之後丁○○ 請人居中協調賭債數額，將賭債金額降至65萬元，而於92年 7 月4 日13時許，在前開機車行支付現金65萬元予丙○○， 再由丙○○、辰○○、戊○○、丑○○等4 人朋分花用。㈢、緣己○○於92年10月10日15時許，與友人在屏東縣麟洛鄉○ ○路163 號「雲海軒」卡拉OK歌唱消費之際，己○○聯絡其
友人廖秀美前來助興，廖秀美竟心生歹念，先聯絡好友陳秋 珠，由陳秋珠聯絡其夫陳錦輝（綽號阿扁），陳錦輝再聯絡 辰○○，渠等基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由陳 秋珠備妥本票，而迨一行人先後抵達上開卡拉OK時，即邀請 己○○參與由渠等設計之賭局，再由辰○○以前開抽換骰子 之方式，使己○○陷於錯誤，而於賭局結束時，共賭輸陳錦 輝等人186 萬元，陳秋珠並取出預備之本票，由己○○當場 簽立186 萬元之本票後始各自離去。翌日即92年10月11日某 時，廖秀美打電話約己○○、陳錦輝，至屏東市○○路「喜 悅地」咖啡廳處理該筆欠款，陳錦輝則邀約不知情之丙○○ 一同前往，渠等在該咖啡廳時，廖秀美假意交付同日由陳錦 輝於己○○未到前在該咖啡廳交付之10萬元予陳錦輝，當作 廖秀美於前一日賭博之輸款，以取信己○○，而後雙方談妥 欠款降至130 萬元，並由己○○簽立7 張本票（其中1 張為 100 萬元，付款期限為92年10月24日，另6 張各為5 萬元， 付款期限自92年11月15日至93年4 月15日，每月15日兌現5 萬元）予陳錦輝收受。惟己○○仍無力償還該筆金額，遂找 朋友透過丙○○接洽陳錦輝，約定以60萬元之金額解決該筆 債務。己○○旋於92年10月27日至麟洛鄉農會提領60萬元交 付予其友人，委由該名友人託丙○○轉交給陳錦輝，再由陳 錦輝各分10幾萬元予辰○○、廖秀美，而丙○○則分得協商 債務之酬勞2 萬元。
㈣、辰○○、戊○○與自稱「李國華」之成年男子，共同基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，見卯○○在屏東縣萬丹鄉○ ○路○ 段357 號經營越南新娘仲介店，藉與卯○○做生意之 機會，於92年10月中旬某日，由辰○○委由不知情之丑○○ 帶同自稱「李國華」之人前去卯○○上開店內，欲找卯○○ 洽談「李國華」委其仲介越南新娘之事，因卯○○不在未遇 ，丑○○即留下其所有之聯絡電話予卯○○之妻子，嗣92年 10月17日卯○○即撥打電話予丑○○，雙方約定於同日18時 許，在屏東縣內埔鄉東寧村之電信局前見面，丑○○即帶同 「李國華」赴約，商談仲介越南新娘一事，卯○○為能完成 交易，即請「李國華」前去屏東縣竹田鄉南勢村高架橋下某 小吃部用餐飲酒，期間辰○○、戊○○亦前去該店找「李國 華」，並於席間邀約卯○○參與玩骰子之賭局，再由辰○○ 以上開同一變換骰子之詐賭手法，使卯○○陷於錯誤，而於 賭局結束時，共賭輸辰○○、戊○○等人156 萬元，戊○○ 並要求卯○○當場簽發本票，卯○○表示金額過高，無力償 還，要求降為60萬元，經賴展人等2 人同意後，當場簽發60 萬元之本票後離去。嗣卯○○因經濟拮倨，乃再於同年月20
日，委其友人鍾日進及余玉榜與辰○○之友人處理賭債問題 ，最後則以現金10萬元及開立3 張支票（分別為5 萬元、7 萬5 千元、7 萬5 千元）共30萬元達成協議，其後卯○○於 92年10月24日某時，接獲不詳姓名之人之來電，指示其將現 金10萬元及前開支票3 張拿至屏東市電信局前，交予不知情 綽號「展仔」之錢承澤，再由辰○○透過不知情之吳永順、 林春燕、丑○○等人之金融帳戶，將上開支票調現後，分由 辰○○、戊○○等人收受現金（辰○○收2 萬5 千元、戊○ ○收2 、3 萬元，其餘金額流向不明）。
㈤、辰○○、戊○○2 人承前之犯意聯絡，於93年4 月7 日17時 許，辰○○見友人乙○○至其報社來訪，當面邀約乙○○一 同到屏東縣麟洛鄉○○村○○路130 之8 號「大自然卡拉OK 」店飲酒，辰○○亦通知戊○○前來報社，其後3 人共同至 前開卡拉OK店消費，抵達後，辰○○並邀約乙○○參與其與 戊○○設計之賭局，而由辰○○以前開同一抽換骰子之手法 ，使乙○○在賭局中陷於錯誤，共賭輸辰○○、戊○○70萬 元。嗣戊○○分別於同年5 月8 日、10日、11日，持乙○○ 積欠賭債70萬元之帳單，前往其經營之早餐店討債，惟未遇 乙○○。嗣於93年5 月12日，乙○○之父親甲○○即委託內 埔鄉鄉長張文寶出面協調此事，而後於同年5 月18日10時許 ，由張文寶在內埔鄉公所交付戊○○共18萬元（現金8 萬元 及支票10萬元），始息此事。
三、案經嘉義市警察局第一分局、屏東縣警察局內埔分局報告及 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、被告丙○○、戊○○、辰○○、辛○○、丑○○有罪部分：一、被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠、程序方面
１、被告丙○○93年6 月23日警詢中陳述，是否因未選任律師到 場而無證據能力：
按刑事訴訟法第245 條規定：「被告或犯罪嫌疑人之辯護人 ，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該 被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其 在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯 或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩 序者，得限制或禁止之。偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時， 應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在 此限」。本件被告丙○○93年6 月23日警詢筆錄雖記載：「 問：是否請辯護律師到場？答：我不用請辯護人律師到場」 （警卷第24頁反面），惟經原審勘驗該次警詢筆錄結果，警
方並未詢問被告是否委任辯護人，被告亦未表示不委任辯護 人到場，此有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第192 至197 頁） ，抑且在警方一開始製作警詢筆錄，詢問被告丙○○：「現 在時間是4 時20分，你願意接受警方製作筆錄？」時，被告 丙○○曾回答：願意啦，我是想說要叫律…（答話被警方中 途切斷）（警方人員中途切斷說：「我問什麼你回答就好， 李桑」），亦有上開勘驗筆錄可參（原審卷第193 頁），顯 然被告在警詢一開始即欲向詢問之警員表示委任辯護人一事 ，惟遭警員打斷，而無法表明意思，佐以被告丙○○於原審 供稱：（你在警詢時為何說是賣給他的？）因為我在警局沒 有委任律師，我怕警察對我刑求，所以我才這樣講等語（原 審卷第24頁），則被告丙○○於警詢時，顯有因未選任律師 到場，致無法依自由意志而為陳述之情形，而警詢筆錄又未 記載當時有何急迫之情形，是警方製作筆錄之程序與上開規 定即有未合。警方未詢問被告丙○○是否選任律師到場，又 中斷被告丙○○表明欲選任律師之陳述，進而對被告丙○○ 詢問，因此而取得被告丙○○不利之陳述，即係實施刑事訴 訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，本身即有瑕 疵。雖然被告丙○○係涉犯販賣第一級毒品之罪，對公共利 益之危害不可謂小，然因本件依其他卷附證據資料，已足以 證明被告丙○○犯罪，故本院權衡人權保障及公共利益之結 果，認如不採被告丙○○於93年6 月23日警詢中之自白為證 據，於公共利益亦不致有不當之影響，因認被告丙○○上開 警詢中不利於己之陳述，無證據能力。
２、本件查扣之第一級毒品海洛因2 包，是否因警方實行陷害教 唆，及無搜索票侵入被告丙○○住處實施搜索扣押，而無證 據能力：
⑴、按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件 之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障， 且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵 查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以 逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決意旨參照）。
經查：被告丙○○在為警查獲前，曾在93年6 月7 日及14日 ，分別販賣第一級毒品海洛因予癸○○，嗣93年6 月22日癸 ○○為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命後，因向警方供 出毒品來源為被告丙○○，並同意配合警方查緝，而經警授 意撥打被告丙○○之行動電話，以暗語佯稱欲購買毒品，再 與員警侯方域、潘政民、陳建穎、陳東焜等人及其女友子○ ○一起南下至被告丙○○住處，由潘政民佯裝為買主，偕同 癸○○、子○○入內，由癸○○向被告丙○○表示潘政民欲 購買海洛因，被告丙○○即命屋內之不詳姓名成年男子外出 取貨，待該男子返回並交給被告丙○○2 包海洛因後，被告 丙○○再將2 包海洛因交予癸○○，癸○○乃向被告丙○○ 佯稱要先將該2 包海洛因帶至屋外試吃，被告丙○○同意後 ，癸○○等人即將毒品攜出交予待命員警檢驗，確認該毒品 係第一級毒品海洛因後，癸○○再次帶同警方一同至被告丙 ○○上開住處查獲被告丙○○，均詳如後述，則被告丙○○ 在癸○○撥打電話之前，顯然原即有販賣海洛因之故意，並 非因員警安排癸○○提供海洛因交易機會，始形成販賣海洛 因之犯意，故本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教 唆」，其因此而取得之上開2 包海洛因，自具有證據能力。 辯護人以本件係警員實行「陷害教唆」，違反警察職權行使 法第3 條第3 項規定，而認扣案之2 包海洛因，無證據能力 ，顯非的論。
⑵、又本件雖有製作搜索扣押筆錄，然實際上當時警方並未執行 搜索被告丙○○住處，此業據被告丙○○於原審陳明在卷， 並據證人潘政民於原審證述無訛，而且扣案之2 包海洛因， 係警方以「誘捕偵查」方式而取得，已如上所述，是辯護人 以本件係警方無搜索票侵入被告丙○○住處，實行搜索扣押 ，故所查扣之2 包海洛因，無證據能力云云，顯有誤會。３、證人子○○於偵查中之陳述，是否因檢察官未依刑事訴訟法 第181 條、第186 條第2 項規定告知得拒絕證言，及違反告 知義務，而無證據能力：
查證人子○○於本件僅係指證被告丙○○販賣第一級毒品予 癸○○之人，並非與被告丙○○共犯販賣第一級毒品之人， ，是以證人子○○於偵查中所為被告丙○○販賣第一級毒品 予癸○○之證述，並無使證人子○○受刑事追訴處罰之虞， 故證人子○○並不符合刑事訴訟法第181 條之要件，依法並 無拒絕證言之權利，自無依同法第186 條第2 項規定，告以 得拒絕證言之必要。辯護人以檢察官訊問證人子○○前，違 反告知得拒絕證言之義務，因認證人子○○偵查中陳述，無 證據能力，顯有未洽。
４、證人癸○○偵查中陳述，是否因未具結，而無證據能力： 按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 固定有明文。查 本件檢察官於93年11月22日訊問證人癸○○時，雖未在供前 、供後告知具結之義務及偽證之處罰，然已令其具結，此有 癸○○之「證人結文」在卷可稽（93年度偵字第4376號卷【 下稱偵卷A 】第47頁），按告知具結義務及偽證處罰之規定 ，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告 知具結義務及偽證處罰義務所生之法律效果，僅對證人生效 ，故違反上開義務之證人證詞，對訴訟
當事人仍具證據能力。本件檢察官未諭知具結之義務及偽證 之處罰，即命證人癸○○具結，其訴訟程序雖係違背法定程 序，然證人癸○○之證言，仍具證據能力。被告丙○○之辯 護人辯護稱證人癸○○於上開偵查之陳述，未經具結，不具 證據能力云云，顯屬無據。
５、證人癸○○第2 、3 、4 次警詢中陳述及證人子○○警詢中 陳述，有無證據能力：
⑴、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。
⑵、本件證人癸○○於第2 、3 、4 次警詢中證稱：曾於93年6 月7 日及14日，各以8 萬元向被告丙○○購買海洛因各1 包 （毛重5 錢），及於93年6 月22日為警查獲後，經警授意撥 打被告丙○○行動電話，佯稱聯絡購買海洛因事宜，並與子 ○○一同南下被告丙○○住處，向被告丙○○購得24萬元海 洛因2 包，並將該海洛因攜出交予警方等語（警卷第29至36 頁），惟其於本院審理時結證稱：我都向綽號「長腳」買海 洛因，並非向丙○○購買，另外93年6 月22日當天，我是去 向丙○○取回我原先放在他那裡之海洛因等語（本院卷㈠第 300 至302 頁），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後 陳述不符之情形，本院審酌證人癸○○於警詢之供述，依其 記載內容，係採取一問一答方式，而當時未直接面對被告丙 ○○，心理壓力較小，較有可能據實陳述，且觀以其上開3 次警詢及93年11月22日偵查時所為證述之內容（偵卷A 第39 至40頁），其對基本事實之證述始終一致，亦未違背經驗法 則與論理法則；況證人癸○○與被告丙○○間並無任何仇隙 ，此為被告丙○○所不否認，自無設詞誣陷被告丙○○之理 。是證人癸○○於上開警詢之陳述，具有可信之特別情況，
且基於發見真實之需求，具有重要關係，而為證明犯罪事實 之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自有證 據能力。至於證人癸○○於警詢中雖有2 次毒癮發作情形， 此有警詢筆錄記載可稽，並經證人癸○○於本院證述在卷（ 警卷第27頁反面、33頁；本院卷㈠第301 頁），惟查證人癸 ○○第一次毒癮發作係在第一次警詢時，當時時間為93年6 月22日18時許，當時證人癸○○並要求警方讓其先休息再製 作筆錄，警方該次即未詢問本件犯罪事實，而至同日21時許 ，始開始製作第二次警詢筆錄，又證人癸○○第二次毒癮發 作係在第三次警詢時，當時時間為93年6 月23日2 時45分許 ，證人癸○○同樣要求警方暫時停止詢問，而警方之後亦未 再對證人癸○○詢問案情，而直至同日5 時50分許，才再製 作第四次警詢筆錄，此有警詢筆錄在卷可參，顯見證人癸○ ○雖有毒癮發作情形，然警方並未在其毒癮發作時製作筆錄 ，而係立即暫停筆錄之製作，待其精神回復時始再製作筆錄 ，是辯護人以此而認證人癸○○上開警詢陳述，顯有不可信 之情形，尚屬無據。
⑶、又本件證人子○○於警詢中證稱：癸○○曾於93年6 月7 日 及14日，各以8 萬元向被告丙○○購買海洛因各1 包（毛重 5 錢）等語（警卷第38頁），惟其於本院審理時結證稱：93 年6 月22日前，癸○○是否向丙○○購買海洛因，因我未親 眼看見他們交易，所以不清楚等語（本院卷㈠第191 至193 頁），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之 情形，本院審酌證人子○○於警詢之供述，均係其自由陳述 ，且無毒癮發作情形，此業據證人子○○於本院證述在卷（ 本院卷㈠第193 頁），且依警詢筆錄記載內容，係採取一問 一答方式，而當時未直接面對被告丙○○，心理壓力較小， 較有可能據實陳述，且觀以其上開警詢及93年11月9 日偵查 時所為證述之內容（偵卷A 第19至20頁），其對基本事實之 證述始終一致，亦未違背經驗法則與論理法則；況證人子○ ○與被告丙○○間並無任何仇隙，此為被告丙○○所不否認 ，自無設詞誣陷被告丙○○之理。是證人子○○上開警詢之 陳述，具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有 重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法 第159 條之2 之規定，自有證據能力。辯護人以證人子○○ 警詢陳述係在毒癮發作情況下所製作，而認不具較可信之特 別情況，亦有未合。
６、證人癸○○、子○○偵查中陳述之證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文
。本件證人癸○○、子○○於檢察官偵查中所為之陳述，其 等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項 供述得具有證據能力之被告丙○○之辯護人，亦未釋明上開 供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自 均具有證據能力。
㈡、實體方面
１、訊據上訴人即被告丙○○固坦承在案發前，癸○○經常打行 動與其聯絡，及至其住處泡茶、聊天，並於93年6 月22日， 由丙○○在屏東縣內埔鄉○○村○○路48號住處，交付癸○ ○本件扣案之海洛因2 包（含袋重57.6公克、驗得淨重55.9 8 公克，純質淨重45.3公克）事實，惟矢口否認有何販賣第 一級毒品之犯行，辯稱：當天我交給癸○○的海洛因2 包， 是癸○○在查獲前2 、3 天寄放在我這裡的，我只是把海洛 因還給癸○○，而且當天也沒提到24萬元一事，我沒有販賣 海洛因給癸○○云云。然查：
⑴、被告丙○○如何於93年6 月7 日、同年6 月14日，以其所有 之門號0000000000號行動電話，與癸○○所有之門號000000 0000號行動電話作為聯絡買賣第一級毒品之工具，而連續在 被告丙○○上開住處，販賣第一級毒品海洛因予偕同女友子 ○○一起前往之癸○○各1 次，每次為海洛因1 包（毛重5 錢）代價8 萬元事實，業據證人癸○○於警詢證述：我向丙 ○○購買海洛因2 次，第一次於93年6 月7 日以8 萬元購買 海洛因1 包（毛重5 錢），第二次是在93年6 月14日也是以 8 萬元購買海洛因1 包（毛重5 錢），交易地點均在丙○○ 位於屏東縣內埔鄉○○路48號住處，由我親自交錢給丙○○ 後，再由丙○○親自將毒品交給我，2 次均由我女朋友子○ ○陪同在場。我每次要向李某購買毒品，均由我持00000000 00號行動電話，撥打李某的0000000000行動電話，聯絡購買 毒品事宜等語（嘉市警一刑字第0930002972號卷【下稱警卷 】第30頁反面），於偵查中證述：我在被八掌溪派出所抓到 那個月開始向丙○○買毒品2 次，不包括帶警察去的那一次 。我曾去過丙○○家買海洛因2 次，2 次加起來共1 兩，每 次8 萬元，我曾在下午及晚上去他家買過，但沒有在上午去 ，東西有時人家拿到他家門口，有時是拿到他家附近，他再 騎機車去拿，海洛因那一點是我向丙○○買來吃剩的等語（ 偵卷A 第39、40頁）；及證人子○○於警詢證稱：我曾在93 年6 月7 日及同年月14日，陪同癸○○至丙○○住處，各以 8 萬元購買海洛因1 包（毛重5 錢），我有看到癸○○拿錢 給丙○○，丙○○再拿毒品給癸○○等語（警卷第38頁）， 於偵查中亦證述癸○○有2 次到丙○○住處購買海洛因等語
（偵卷A 第20頁），其於本院審理中亦到庭證述：以前有跟 癸○○向丙○○買過毒品，無法記住時間、地點，但我有去 過丙○○家1 次還是2 次等語（本院95年4 月27 日 審判筆 錄第6 頁）在卷，2 人所供互核一致。又93年6 月22日17時 許，癸○○在嘉義市為警循線查獲，警方先在癸○○所駕自 小客車上，查扣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重37.5公 克），再於癸○○住處查扣第一級毒品海洛因1 包（淨重0. 76公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重31公克）， 嗣癸○○主動向警方供出毒品來源為丙○○後，並同意配合 警方查緝，乃經警授意以癸○○所有上開行動電話，撥打被 告丙○○使用之上開行動電話，並使用暗語聯絡購買毒品事 宜，再由癸○○及子○○一起帶同警員侯方域、潘政民、陳 建穎、陳東焜南下至被告丙○○住處購買海洛因乙節，亦據 證人癸○○於警詢證述：現在時間是93年6 月22日21時30分 ，我要持自己行動電話0000000000號撥打電話給丙○○，確 定至屏東縣丙○○住處交易毒品，以此方法讓警方順利將丙 ○○緝捕到案。電話是由丙○○本人接聽，我告訴他我要至 屏東他的住處找他聊天，這句話是我們之間的暗語，也就是 我要向他購買毒品的意思，他回答我那你快南下我在家等你 ，我們每次交易前的聯絡內容均是如此。我主動願意配合帶 同警方到達丙○○住處附近，再由我與子○○進入丙○○住 處向其購買24萬元之海洛因2 包（毛重58.9公克），當時身 上並沒有帶那麼多現金，所以我向丙○○佯稱我先將毒品帶 至屋外檢驗純度再回頭付錢，我們隨即開車到附近將2 包海 洛因交給警方，再帶警方到丙○○住處叫門，而查獲丙○○ 等語（警卷第31、33頁）；證人子○○就其如何與癸○○帶 同警方前往被告丙○○住處，向被告丙○○購買海洛因2 包 等情，亦於警詢證述甚詳（警卷第38、39頁），其於本院亦 結證：93年6 月22日癸○○與我一起帶警察至被告丙○○住 處購買海洛因，並由丙○○叫人去拿海洛因給丙○○，丙○ ○再交給我們等語在卷（本院95年4 月27日審判筆錄第194 、195 頁）；核與證人即與癸○○、子○○一起進入被告丙 ○○住處之警員潘政民於原審就渠等如何一起至被告丙○○ 住處，由癸○○將喬裝買主之潘政民介紹予被告丙○○，並 表示潘政民欲購買海洛因，再由被告丙○○委由屋內不詳姓 名之男子外出取回海洛因，交予被告丙○○，被告丙○○再 交予癸○○，癸○○等3 人再將海洛因攜出試純度之證述情 節大致相符（原審卷第28 5至291 頁）；被告丙○○亦不否 認於上開時、地，交付海洛因2 包予癸○○一事；又證人癸 ○○、子○○2 人分別受觀察、勒戒處分，並未因上開證述
而獲有依毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典之優待，亦 有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可查，是證人癸○ ○、子○○亦無因企圖減刑，而構陷被告丙○○之必要。此 外，並有被告丙○○所有持用之門號0000000000行動電話壹 支扣案可證，且有該行動電話與證人癸○○所有上開行動電 話門號，於93年6 月7 日、14日之通聯調閱查詢單在卷可參 （警卷第7 至9 、12頁），而證人癸○○於93年6 月22日17 時許，為嘉義市警察局第一分局八掌派出所員警在嘉義市查 獲時，在其住處查扣癸○○向被告丙○○購買施用剩餘之白 色粉末1 包，及被告丙○○於93年6 月22日晚間交給癸○○ 之扣案白色粉末2 包，經送法務部調查局鑑驗結果，均確係 第一級毒品海洛因（在癸○○住處查扣之1 包，淨重0.76公 克，空包裝重0.23公克；93年6 月22日被告交予癸○○之2 包，合計淨重55.98 公克，空包裝重1.62公克，純質淨重45 .30 公克，純度80.92 ％）無訛，有該局93年7 月20日調科 壹字第180001827 號、93年9 月10日調科壹字第240003233 號鑑定通知書各1 紙（臺灣嘉義地方法院檢察署93年度毒偵 字第726 號卷第18頁反面；偵卷A 第7 頁）附卷可佐，顯見 證人癸○○於警詢及偵查、證人子○○於警詢、偵查及本院 一再指證被告丙○○於93年6 月7 日、14日，先後2 次販賣