臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上更(二)字第91號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）
指定辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字
第27號中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署93年度偵字第2662號），提起上訴，經判決後，
最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑叄年。
事 實
一、乙○○前曾因傷害罪，經臺灣花蓮地方法院判處拘役25日， 緩刑3年，於民國93年6月18日確定（現仍於緩刑期間，未構 成累犯）。為太魯閣族山地原住民。緣其於緩刑期內之民國 93年9月13日上午約8時許，見陳英琪駕車搭載丙○○至花蓮 縣萬榮鄉西林村199號乙○○住宅前，欲尋找前與乙○○合 開卡拉ＯＫ之梅麗沙，雙方曾碰面並短暫交談而互有印象。 當日下午約5時許，乙○○於飲酒後與人發生糾紛，曾向其 大嫂傅惠美借用其大哥溫正吉所有供生活工具之用之自製土 造霰彈獵槍（槍枝管制編號0000000000），雖未遇見溫正吉 ，惟已知悉溫正吉係將所持有自製供生活工具之用之霰彈獵 槍均放置於其舊宅之浴室內，其後乙○○續至西林村196號 清水溪小吃店唱歌喝酒，直到同日晚上10時55分許，已達酒 醉酩酊之精神耗弱狀態，經由小吃店老板娘告以不可再飲酒 後，始駕駛其所有車號HES－232之重型機車返家。嗣其返家 後，即見先前（同日晚上11時30分許）由陳英琪駕車搭載丙 ○○至上址前方數公尺道路旁之丙○○，因丙○○想到西林 村198號找林德旺夫妻借用竊取電動玩具機內硬幣之工具， 惟陳英琪開過頭將車停於199號前方數公尺道路旁，丙○○ 下車後先往回走向198號，惟因夜深人靜，該處住戶飼養之 狗吠聲大，不僅吵到該處之人，且因乙○○於飲酒後，已達 耗弱之程度，甫返家，忽見丙○○深夜在其住宅前方出現， 且行動可疑，再加以酒後憶及其白天詢問之行為及與人爭吵 之情形，致心生不滿，乃基於殺人之犯意，立即至其舊宅內 取出上開土造霰彈獵槍及鉛彈，朝人體重要部位，即丙○○ 身體開槍射擊，丙○○因正好轉頭往後看，致受有右大腿上 方外側長約2.5公分、寬約1.2公分及右手前臂前方外側長約 1.3公分、寬約1公分之傷害，隨即告知同行之陳英琪，並即
駕車緊急送醫，始免於難。乙○○見丙○○離去後，隨即將 該槍枝放回原處，並騎乘上開機車逃離現場。翌日凌晨3時 許，花蓮縣警察局鳳林分局西林派出所所長張賢明據報前往 溫正吉住宅，詢問槍擊之事。溫正吉得知槍擊案發生後，因 慮及其持有之獵槍未合法登記恐有刑責，即於同日上午6時 許，先將上開土造霰彈獵槍藏放在住宅後方之檳榔園內。同 日上午約8時許，乙○○始返家，並遇見謝秀蘭。嗣於同日 上午10時許，經警帶同溫正吉到檳榔園取出上開土造霰彈獵 槍，又在溫正吉舊宅浴室起出鉛彈、鋼珠等物，再經查詢當 晚附近之人，而循線查獲。
二、案經被害人丙○○訴由花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人即被害人丙○○證述，其於案發前至該處曾與被告交 談，及當晚在被告住處附近來回走動時遭受自背後之槍擊 ，及槍擊方向係在被告舊宅附近，並因而受有手臂及腿部 遭槍擊，經送醫始倖免於難之情形，得以證明被告犯罪動 機、犯罪行為。
（二）卷附丙○○診斷證明書、病歷影本（見原審卷第73至77 頁）及本院前審（見94年上更 (一)字第129號卷，第176 頁）當庭勘驗丙○○傷勢之勘驗筆錄。足以證明被害人身 體確於當日受有2處槍傷，且依槍擊部位、受傷情形，被 告有殺人未遂之犯行。
（三）扣案槍枝及子彈送鑑資料，足以證明扣案之自被害人右前 臂中取出之鉛塊，經警研判犯罪工具係原住民自製之獵槍 ，且經本院將扣案槍枝及自被害人身上取出之鉛彈送警政 署刑事警察局比對，認扣案槍枝可擊發該鉛彈（見本院函 查資料），足以推認告訴人確係遭扣案槍枝所擊中。（四）證人傅惠美之證述，足以證明被告於當日曾向其借槍，且 事後並曾告知開槍殺害告訴人之事實。
（五）證人潘春美於警詢及原審亦供稱曾見被告至傅惠美家找溫 正吉借槍之事實。
（六）證人謝秀蘭之證述，亦足以證明事發當晚確有聽到槍響， 且往外看時，曾見被告騎乘機車離去，隔日並遇見自外返 回之被告，足以證明事發之際被告並非睡著，且槍響後， 被告騎乘其所有具有獨特性，且在該村僅有該部之機車離 去其住處，直至隔日方返家，返家時並曾與證人謝秀蘭交 談，足以推斷被告係當時開槍之人。
（七）證人賴雪華、陳英琪、溫正吉之證述，均足以證明被告當
日自早上至晚上約11時45分前不斷飲酒，此亦核與被告自 述之內容相符，被告既自當日早上約7、8時起即已飲酒， 且於中午時已酒醉，並繼續飲酒至半夜，且事後就其當晚 發生之情景先後供述不一，足以推認被告當時應係處於酒 醉狀態中，方不能確知其當日究竟發生何事。證人賴雪華 等人之證述既與被告相符，即無顯有不可信之情況，足以 證明案發時被告確在其住處，且於飲酒後，已陷於精神耗 弱之情形。且被告既係整日均處於酩酊之狀態，雖未經鑑 定 (縱現送至鑑定機構鑑定，既已事隔2年，無從判斷其 行為當時之精神狀態），然依被告飲用酒類之數量及時間 ，足以推認被告行為之際應已處於精神耗弱之狀態。（八）再參以卷附勘驗之槍擊位置及被告之供述。被告供稱當日 曾向傅惠美借槍，及告知證人謝秀蘭當日晚上均有聽見槍 聲，但不要講等語，並當時被告係處於飲酒後之酒醉狀態 ，因受刺激而下手持槍自被害人背後射殺被害人身體堪以 認定。
（九）綜上所述，被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定。二、被告辯解及本院不採之理由：
（一）被告否認上開犯行，辯稱並未槍擊被害人，扣案槍枝當日 並未擊發，若該槍曾射擊丙○○為何未在扣案之槍枝上採 指紋，且將槍枝返還溫正吉，與告訴人丙○○亦未發生口 角或衝突，並無殺人之動機云云。
（二）辯護人辯護要旨：被告與被害人素無仇怨，依卷附之現場 位置圖所示，射擊點並非被告住處，亦無人目擊被告持扣 案槍彈射擊被害人丙○○，且無證據足以證明擊中被害人 之鉛彈係由扣案槍枝所擊發，又被告既與被害人無仇恨， 被告並無殺人之故意或必要，況被害人至該處係偶然決定 ，被告亦無可能事先預知而借用槍枝，而依被害人受傷之 部位及傷勢並非嚴重，故行為人主觀上並無殺人之故意。（三）本案之爭點為：
１、擊中告訴人丙○○之鉛彈是否為扣案槍枝所擊發。 ２、被告有無持扣案槍枝射擊丙○○。
３、被告開槍之行為有無殺人之犯意。
（四）經查：
１、被告有殺害告訴人之犯罪動機─本件被害人丙○○及陳英琪 係臨時決定至上開處所，業據丙○○及陳英琪證述甚明，故 雖尚難認定被告因此有預借槍枝槍擊被害人之可能，惟因當 日被告既已飲酒終日，且先與人爭吵而預向其嫂借用槍枝， 顯係欲以所有槍枝向人尋仇，此部分亦經被告於本院前審時 坦承在卷，再加以其於飲酒已達酩酊之程度，且在深夜少人
居住之處所聽聞狗吠，並見有黑影走動，其於酒醉下仍有基 本辨識之能力，故而至其舊宅取槍，並朝他人背後射擊，此 即為被告之犯罪動機。此亦核與證人陳英琪及丙○○所述之 當日情形相符，足以證明被告因酒後受吵，而疑至其屋前之 人有不法而產生犯罪動機，被告辯稱毫無犯罪動機云云，自 難採信。
２、擊中告訴人丙○○之鉛彈為扣案槍枝所擊發，此有下列證據 足以證明─
⑴扣案長槍與鉛彈經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定，認 槍枝管制編號0000000000號之長槍，經以測微尺量測，槍管 內徑約為10.1ｍｍ，研判該槍枝應可用來發射扣案之鉛彈 ( 最大直徑約7.6ｍｍ)及本局刑鑑字第0940000179號槍彈鑑定 書鑑驗結果四之鉛彈 (直徑約4.4ｍｍ)，有該局95年9月22 日刑鑑字第0950123178號函附卷可參。 ⑵而扣案之槍枝具有殺傷力，且同時扣得形狀不一之鉛彈丸， 而自被害人體內取出之彈丸亦係鉛彈丸（即直徑約4.4ｍｍ 之鑑驗結果四之鉛彈），亦有該局94年1月12日刑鑑字第 0940000 179號槍彈鑑定書附卷可參（見偵卷第90至93頁） 。
⑶雖因扣案於被害人體內取出之鉛彈未發現可資比對之紋痕， 致無法研判是否為扣案槍枝所擊發（內政部警政署刑事警察 局函，見原審卷第70頁），此實因所使用鉛彈因易受外力作 用擠壓變形（見原審卷第71頁），原即不易留存痕跡足供比 對，惟參以卷附丙○○診斷證明書、病歷影本（見原審卷第 73 至77頁）及當庭勘驗丙○○傷勢之勘驗筆錄，告訴人右 前臂中取出之鉛塊，經警研判犯罪工具係原住民自製之獵槍 ，且經本院將扣案槍枝及自被害人身上取出之鉛彈比對，警 政署刑事警察局認扣案槍枝可擊發該鉛彈（見本院函查資料 ），故本件參以被害人體內所留子彈既與扣案槍枝同型，且 該鉛彈確可以扣案槍枝擊發（經本院送鑑定後如上開所述， 長槍口徑比鉛彈大），而被害人確係在被告住處前遭槍擊， 而該處及該時段除被告外，可排除有他人在場開槍之可能， 故仍可依扣案之槍、彈鑑定結果，認定被害人所受之傷害確 係被告之行為所造成甚明。
⑷況依證人郭汝俊、張賢明結證，查獲槍枝時有聞槍口，有新 鮮、剛擊發不久的火藥味（見本院94年度上更（一）字第 129 號卷第135頁）。再參以證人黃小明（扣得槍彈之警員 ）於原審亦結稱「鉛彈在乙○○老家浴室散落一地，還有部 分鉛彈是盛裝在瓶子裡，鋼珠一瓶則放置在地上，我們所扣 案的鉛彈、鋼珠所裝盛的瓶子就是原本放置在浴室的。不是
我們另外找瓶子裝的。所以扣案的鉛彈、鋼珠確實是溫正吉 的（見原審卷第147頁）。則依當時查獲扣案槍枝之警員證 述，均足以證明扣案槍枝縱有生鏽，亦可擊發，且查獲時有 甫射擊後不久之火藥焦味，而扣案之鉛彈係自被告舊宅浴室 內扣得，且散落一地，此均經警員於本院前審時證述甚明， 核與被告當日係飲酒至精神耗弱，見有不詳之人在住處附近 走動，臨時取槍、裝填鉛彈，而鉛彈有掉落之情形相符。 ⑸故扣案槍枝不僅可擊發，且扣案鉛彈亦係由扣案槍枝所擊發 堪以推認。被告辯稱無證據證明被害人體內之鉛彈係扣案槍 枝所擊發之詞，並不可採。
⑹至扣案之獵槍及鉛彈等，經本院前審送請鑑定指紋結果，雖 未發現可資比對之指紋，此經內政部警政署刑事警察局以95 年5月25日刑紋字第0950050053號函覆在卷；惟上開獵槍由 溫正吉從其檳榔園取出交給郭汝俊後曾經多人接觸過，當然 無法驗出其等留下之指紋，則被告先前持之射擊時所留下之 指紋，雖未能發現，亦不得以此認定被告未持之射擊。是該 鑑定結果自難據為有利於被告之證明。
３、本件確係被告開槍，有下列證據足以證明─
⑴告訴人丙○○指稱被槍擊前看之火花距被告住處約10公尺， 且與檢察官到現場勘驗。參以被告當日係於10時55分許方自 清水溪小吃店離開，其住處與該小吃店距離甚近，顯然被告 於當日11時左右已返家，而當時告訴人2人已在該處或甫抵 該處，被告覺可疑，故自其住處至其舊宅處取出槍枝，其擊 發位置雖非在被告住處，然確係在其舊宅前，且與其住處相 距甚近，故可推認被告確有開槍之可能及必要。 ⑵再參以證人陳英琪於偵訊中結稱，當時只看到火花自卡拉Ｏ Ｋ店外面那裡冒出來，並依照片指認看到火花位置為鐵皮屋 與電線桿中間，及當日第1次去的時候看到乙○○已喝醉了 （見偵卷第50頁），依證人指述槍擊之位置確係與被告有極 大關係，並非如辯護人辯稱之非自其家中發出即可排除其涉 案之情形。
⑶再參以證人謝秀蘭之證述。證明聽到槍響後，往外看，看見 被告機車停於乙○○住宅前，並在槍聲紡約3、5分鐘騎其機 車外出（見警卷）。當日聽到「碰」一聲，從窗戶往外看， 看到一個黑影往西林村方向跑，看到的機車前面是銀色的， 座墊是黑的，是乙○○之機車，機車停在卷附照片六位置， 槍聲亦自照片六靠近電線桿處傳出（見偵卷第51頁）。當日 聽到「碰」一聲，怕有人砸車，往窗外看時，看到一部銀色 機車即乙○○之機車，其後機車即不見了。隔日8、9點遇到 乙○○，看他衣服髒髒的，問他去那裡，他說去工作。他叫
我說沒看到什麼不要亂講話（見偵卷第89頁）等語。再參以 被告嗣後於本院前審亦曾供稱隔日與證人謝秀蘭曾就當晚槍 聲交換意見等語，均足以證明被告確係當日開槍之人，否則 何需為異於常情之行止？
⑷復參以事發後之情形─
①證人即被告大嫂傅惠美於偵查中結證：「發生槍擊案時我 正在睡覺，隔天早上警方找溫正吉去作筆錄，我才知道，當 時我跟乙○○說溫正吉被抓走了，怎麼辦？乙○○就說這是 我做的。但他實際怎麼講，我忘了。（問：被告有沒有說槍 是我開的，不可以冤枉溫正吉，我要到刑事組去自首等語？ ）好像有這樣講，但我現在有點忘了。我在警局記得比較清 楚。乙○○在當天下午5點多，到家要向溫正吉借槍，當時 溫正吉不在，只有伊和潘春美在，乙○○當時未說借槍要做 什麼，伊不知放那裡，所以沒有借他，後改稱，乙○○好像 有講和大友釣魚場老闆吵架，要拿槍去打他等語（偵查卷第 108、109頁）。於原審亦結稱：「93年9月13日大約下午5點 多，被告有去我家要借槍，我說槍在老家，叫他自己找溫正 吉。隔一天溫正吉被警察帶去鳳林分局，我是聽乙○○講說 他要幫哥哥頂罪，是他開槍。（你在警察局說隔天警察到你 家把溫正吉帶走，你問乙○○要怎麼辦，乙○○便告訴你說 槍是他開的，不能冤枉溫正吉，他要去自首，是否實在？） 實在。」「（乙○○辯稱：他當時只要針對持槍的部分要擔 下來，沒有向你承認槍是他開的，是否如此？）他這樣講？ 我不知道。」「（你在警察局說：我知道是乙○○開槍，但 我沒有看見。為何要這樣回答？）因為是被告自己說的」等 語（見原審卷第135至140頁）。
②此核與證人潘春美在原審證述於案發當日下午有聽到被告 向傅惠美借槍之情節相符。
③且被告於本院前審審理時亦已供承93年9月13日下午，伊 有向大嫂傅惠美借用獵槍，想要隔天帶去放陷阱的地方看看 有沒有逮到山豬，雖其供述之借槍理由仍有不實，惟足以證 明證人傅惠美、潘春美所為之證詞可以採信。
④故被告先前所為案發當天下午其未向傅惠美借用獵槍之抗 辯，顯屬虛偽。雖然被告復辯稱伊大嫂沒有將槍拿給伊；惟 果真如此，何以先前未承認曾於案發當天下午向傅惠美借槍 未果之事，嗣後始做此抗辯？所辯同樣不可採信。至證人溫 正吉於原審及本院前審雖均證稱案發當天被告並未向其借槍 ；惟被告既已承認當天下午曾向傅惠美借用溫正吉之槍，是 溫正吉此部分之證詞尚不足為被告有利之證明。 ⑸再參以事發地點─
①關於被告住宅附近之地形地物，經檢察官到場勘驗結果， 被告住宅正前方之鐵皮屋為伊與梅麗沙先前合開的卡拉ＯＫ 店，鐵皮屋右側為被告與溫正吉之老家舊宅，溫正吉之霰彈 獵槍一枝及鉛彈、鋼珠平日均放置於舊宅浴室內，舊宅右側 為溫正吉之新宅，溫正吉新宅右側西林村198號係屬謝秀蘭 之住宅，有履勘筆錄一份在卷可憑（偵查卷第69頁），核與 卷附之現場照片九張相符（警詢卷第72至76頁），且為被告 所不爭執。
②而證人謝秀蘭於偵查中證稱：「93年9月13日晚上11點多 ，我聽到碰一聲，怕有人砸我的車，我就往窗外看，就看到 一部銀色的機車大大的輪胎，因為我們西林村只有乙○○有 這一部機車，且都停在我們家門口的馬路邊，所以我認得是 乙○○的機車。後來我聽到有狗在叫，我有看到一個人影往 溫正吉家的方向跑過去，之後我叫我先生起床，那部機車就 不見了」「隔天早上8、9點的時候，我有看到他的衣服髒髒 的，我問他去那裡，他說去工作。他問我昨天去那裡，我說 我在睡覺。他就叫我說沒有看到什麼，不要亂講話」等語（ 偵查卷第89頁）。於原審審理時除證述與偵查相同之當時情 形外，並證稱：「隔天早上8、9點的時候，我問被告去何處 工作，為什麼身上很髒，他說我去工作，乙○○就叫我不要 亂講話，我就跑掉了」「聽到碰一聲後，沒有看到廂型車或 自小客車開過」等語（原審卷第101至108頁）。 ③被告於原審及本院前審亦已自承案發當天晚上伊騎機車回 家時將機車停放在溫正吉與謝秀蘭住處間，隔天早上確有遇 到謝秀蘭。足見謝秀蘭之上開證詞，可以採信。對照證人謝 秀蘭之證述，伊所見到之人影係往溫正吉家之方向跑去，該 方位與檢察官勘驗被告住處地緣之結果，亦相符合，堪認被 告係於射擊丙○○後，將槍枝放回舊宅浴室，而後隨即駕駛 機車逃離現場。被告所辯當天晚上發生槍擊時，其在睡覺， 或先看到一部廂型車停在伊家斜對面，其後始聽到碰一聲， 接著廂型車就開走了，且看到一個人手持獵槍跑掉，進到一 部轎車內，轎車就跑了，而轎車的前面又有一台摩托車云云 ，無非為模糊焦點之推卸之詞。
⑹再參以被告於本院前審供稱之：93年9月13日下午，伊有向 大嫂傅惠美借用獵槍，想借槍是隔天要帶去放陷阱的地方看 看有沒有逮到山豬，但大嫂沒有拿給伊，當天晚上在清水溪 卡拉ＯＫ唱歌喝酒，喝到很晚才騎機車回家，將機車停放在 溫正吉與謝秀蘭住處間，而後在客廳沙發上昏睡，睡了約40 分鐘，因很渴起來喝水，走到屋外看到一部廂型車停在伊家 斜對面，沒多久就聽到碰一聲，以為是車禍或是瓦斯爆炸，
接著廂型車就開走了，另外伊有看到一部機車往反方向開走 ，當時伊不知道怎麼回事，伊就把機車牽到馬路上，想騎回 家，結果發不動，就牽回家，又看到一部轎車從西林方向開 過來，往見晴方向去，伊把機車放在老家後就繼續睡覺，一 直到隔天早上。惟查─
①被告就遇見被害人、其回家後之作息及發生槍擊之事，先 後供稱如下：
Ⅰ、於警詢中供稱：93年9月13日晚上約7點多騎其所有光陽 銀色機車至賴雪華所經營之清水溪小吃部飲酒，至老闆 娘賴雪華告以時間到，不可再開酒後，就騎機車離開， 將車停放在住家後面及老家間之空地後，直接回家睡覺 了，伊當時酒醉，未再騎光陽銀色機車出去，沒有持槍 槍傷丙○○，當時伊都是在睡覺，隔天早上8、9點起床 時，才知道有人遭槍擊，起床後都沒遇見過謝秀蘭，93 年9月13日有將機車借人，93年9月14日騎機車上山前， 機車似被動過等語（警詢卷第8至13頁）。
Ⅱ、於偵查中供稱：93年9月13日晚上，伊在卡拉ＯＫ店唱 歌，後來老闆娘說時間到了，叫伊不要唱了，伊就回去 睡覺，也不知道是幾點，伊未開槍射擊丙○○；案發當 天伊未向傅惠美借用獵槍，且係因槍枝無執照，故向傅 惠美說槍枝問題其扛。從未向溫正吉或傅惠美借過槍等 語（偵查卷第8、9、76頁）。
Ⅲ、於原審聲押庭供述：93年9月13日晚上，伊在西林村清 水溪卡拉ＯＫ喝酒，快11點時伊騎銀色機車回家，回家 之後就睡覺，沒有拿獵槍射殺丙○○等語（原審聲羈卷 第6頁）。
Ⅳ、於原審初詢時供稱：扣案槍枝已生鏽，不可能可擊發子 彈，且案發時正在家裡睡覺，有聽到碰一聲，但不知道 是槍枝或是瓦斯的聲音。案發當天下午沒有向傅惠美借 獵槍。機車案發時放在溫正吉家前面。因槍枝無執照， 故向傅惠美說有事伊擔，因該事不是伊或溫正吉做的。 不清楚隔天早上有無碰到謝秀蘭等語（原審卷第9至13 頁）。
Ⅴ、於原審審理時供稱：伊當天晚上先在卡拉ＯＫ店喝酒， 酒醉後騎機車回家，因差點撞到其兄家門口，故將機車 停於該處後，走路回家，伊躺在沙發椅約1個小時，之 後看到馬路邊有1台廂型車，之後伊就聽到碰1聲，我以 為是車禍或瓦爆炸，但未想過是槍聲，聽到「碰」一聲 ，廂型車就離開了，且看到有1個人手持獵槍就跑掉了 ，後來又看到1輛轎車，持獵槍的人就進到轎車內，轎
車就跑了，而轎車的前面又有1台摩托車，這些情形是 後來走到西林200號即溫正吉家斜對面所看到的。因警 察懷疑伊，故有對謝秀蘭說不要亂講話等語（見原審卷 第33、36頁）。及「當天晚上我有去移動機車，我也是 聽到碰一聲，還有看到廂型車、轎車還有機車，廂型車 是往清水溪方，那個人是往見晴方向，機車已在橋頭那 邊了。我跟證人（謝秀蘭）是用母語打招呼，沒對證人 說什麼，有問是否知道這件事，謝秀蘭說她有聽到，我 也有聽到，我跟秀蘭說這件事出事了，因為警察說是用 獵槍打的，不是溫正吉就是我或吳耀祥，因謝秀蘭也有 說她有聽到槍聲，我說我也有聽到，我是跟她（說）， 有什麼事情，大家都不要講，都說不知道就好了，因為 這件事情搞不好謝秀蘭也不知道，我們只有聽到碰一聲 。」（見原審卷第109頁）。且於證人潘春美證明被告 當日有說要借槍後，改稱「當時我從釣蝦場回來，當時 我喝酒醉，有無這樣講，我也忘了。」（見原審卷第14 5頁）「我看到人影，會怕就把摩托車牽到老家前停放 ，就看到廂型車開走。」（見原審卷第163頁）「我是 有把機車牽到老家前面。」「我從謝秀蘭家和溫正吉家 中間移動到我們舊家前面。」（見原審卷第164頁）「 因為我在大友魚池跟老闆吵架，當時我喝酒醉，所以跟 我嫂嫂借槍要去找魚池老闆，我可能有跟我嫂嫂這樣講 ，但我後來沒有去拿槍，我去睡覺。」（見本院94 年 上訴字第119號卷第100頁）「（問：本件到底是誰開槍 ？）我不知道，當時我在睡覺，聽到聲音我才出來看。 」「（問：你是否知道你哥哥有這支槍？）本來不知道 。」（見本院94年度上更（一）字第129號卷第28頁） 「當時精神狀況雖然遲鈍，但沒有達到精神耗弱的地步 」（見上開卷第40頁）等。
②綜觀被告上開所述及於本院所為之供述，其於警詢、偵查 、原審聲押、原審初詢及本院準備程序時，係供稱案發當 天下午伊沒有向傅惠美借用獵槍，當天晚上伊騎機車離開 賴雪華所經營之清水溪小吃部後，就直接回家睡覺了，伊 沒有開槍射擊丙○○，當時伊都是在睡覺，聽到碰一聲， 伊才出來看，隔天早上起床後都沒遇見過謝秀蘭或有沒有 碰到謝秀蘭伊不清楚。於原審及本院前審審理時則改稱當 天下午有向傅惠美借用獵槍，當天晚上回家後在客廳沙發 上昏睡，因很渴起來喝水，走到屋外看到一部廂型車停在 伊家斜對面，其後始聽到碰一聲，以為是車禍或是瓦斯爆 炸，接著廂型車就開走了，且看到有一個人手持獵槍進到
一部轎車內跑掉了，隔天早上有遇到謝秀蘭。依被告於原 審及本院前審審理時之供述，其於案發當天下午有向傅惠 美借用獵槍，當天晚上發生槍擊時，其人係在屋外，先看 到一部廂型車停在伊家斜對面，其後始聽到碰一聲，隔天 早上確有遇到謝秀蘭。何以其於警詢、偵查、原審聲押、 原審初詢及本院前審準備程序時，卻極力否認，供稱伊沒 有向傅惠美借用槍獵，當天晚上槍擊發生時伊都是在睡覺 ，聽到碰一聲，伊才出來看，隔天早上起床後都沒遇見過 謝秀蘭或有沒有遇到謝秀蘭伊不清楚？又被告既然聽到碰 一聲，又看到有一個人手持獵槍進到一部轎車內跑掉了， 對於在其住處旁邊發生之槍擊案，何以未報警處理？顯難 自圓其說。其欲掩飾真相及撇清責任之用心，已極明顯。 ③又本件槍擊後翌日凌晨3時許，花蓮縣警察局鳳林分局西 林派出所據報前往溫正吉住宅，詢問槍擊之事。溫正吉得 知槍擊案發生後，因慮及其持有之獵槍未合法登記恐有刑 責，即於同日上午6、7時許，將上開土造霰彈獵槍藏放在 住宅後方之檳榔園內。嗣於同日上午10時許，經警帶同溫 正吉到檳榔園取出上開土造霰彈獵槍一節，已據證人溫正 吉於原審及本院前審供陳無訛。又本件扣案之鉛彈及鋼珠 是在被告老家的浴室查扣，業據證人即西林派出所警員黃 小明於原審及本院前審證稱無訛，且有勘查採證同意書一 份在卷足憑。證人溫正吉於原審證稱扣案之鉛彈、鋼珠非 伊所有云云，尚非可採。
④況證人傅惠美（四嫂）、謝秀蘭（表嫂）、賴雪華（表嫂 ）及卓春英（三嫂）均為或曾為被告之嫂嫂，與被告既係 親屬關係，且原無糾紛或仇怨，若非事實，當不可能為上 開明確之證述，故上開證人於事件初發生之警訊或偵查及 原審中所述當堪信為實在。
⑤至證人溫正吉於警詢時供稱當晚未聽見槍聲云云（見警卷 第34頁），參以證人當時雖飲酒後在客廳睡覺，然自客廳 位置與事故地點，實不可能連一點聲音都聽不見，其所述 顯係迴護之詞，再參以其供稱被告於93年7月雖曾向伊借 槍，但怕其拿槍惹事，故未借等語（警卷第36、37頁）， 顯然溫正吉知悉被告有持槍惹事之可能性。再加以其供稱 之被告於下午5點多騎機車回家，喝酒跑過來找他們，口 氣很兇，隱約中聽到他跟人吵架的意思等語（見警卷37頁 ），且伊放槍地方被告可自由進出，因係其老家 (警卷第 37、38頁）。於本院前審雖又證稱：扣案之上開土造霰彈 獵槍伊在案發前7、8天有裝過子彈，但沒有發射出去，槍 口生銹，警察問完筆錄後，把槍還給伊，要伊把槍內子彈
打掉，伊才拿回家裡發射，當時有村長及其他的人在場， 發射完伊就把槍交給村長帶到村辦公室等語；證人即村長 許榮耀亦於本院前審附和其詞，證稱：溫正吉打電話給伊 ，要伊做見證，證明這把槍沒有發射過，伊當時看見槍口 有生銹，並看著溫正吉擊發等語。惟證人即鳳林分局刑事 組長郭汝俊已於本院前審結證：溫正吉從他房子後方下坡 地方的檳榔園草叢裡把槍拿出來交給伊，伊當場檢視那把 槍，聞一下槍口，有新鮮、剛擊發不久的火藥味，是剛打 過燒焦的味道，槍口只有一點點銹，只要是槍口都會有銹 ，雖然這把槍有擊發的現象，但伊還不能確定就是兇槍， 所以伊才沒有查扣，伊沒有叫溫正吉回去把槍擊發，後來 認為有可能是兇槍，所以再請所長查扣等語。核與證人即 西林派出所所長張賢明亦於本院證陳：槍枝要給溫正吉帶 回去時，並沒有叫他擊發等語一致。足見扣案之獵槍於溫 正吉從檳榔園取出交給郭汝俊之前，剛射擊不久。且既剛 擊發過，衡情郭汝俊將槍交還給溫正吉時，自不會再叫溫 正吉把槍內子彈打掉，益見證人溫正吉及許榮耀之證言， 均屬迴護被告之詞，皆不足取。故被告請求再傳訊西林村 長及楊志航律師到庭，其待證事項為系爭槍枝得否擊發， 此部分業經專業機構鑑定，且村長部分業經傳訊過，故均 無傳訊該等並非槍械專業之人員到庭作證，並予敘明。４、被告當時所為有殺人之犯意，得自下列證據證明─
⑴自被害人所受之傷害觀之，被告係以獵槍近距離擊發，且係 自身後以霰彈槍射擊，(雖被害人身上僅中2發，惟當時陳英 琪之車窗亦經擊破，且並未立即報警及搜索現場，現場又係 被告住處前，故研判鉛彈應不僅被害人身上2發，應有及於 他處，被告辯稱所射擊之子彈僅2發與其習性不同之詞，尚 無法為其有利之證據），而霰彈既經擊發，絕不可能只有1 顆子彈，係多顆子彈，雖不確知當日裝填多少顆子彈於槍管 內，惟可確定，該霰彈既經擊發，其範圍必包含人體全部範 圍，而人體各處，尤其頭、胸、腹等均為重要器官之所在， 一受傷，即有可能造成死亡之結果，故於黑暗中近距離以霰 彈朝人體射殺，當可預見身體重要部位將有受害之可能，該 人體可能致生死亡之結果亦得以預見。
⑵且近距離自身後以霰彈槍槍擊他人之後背，依一般常理判斷 ，實有可能致生死亡之結果，本件雖告訴人很幸運，僅手、 腳受傷，然依被告行為時之狀態，應可推認其有殺人之犯意 ，僅未生死亡之結果，可致人於死當可預見。
⑶故本件所使用之兇器─扣案之霰彈獵槍（槍枝管制編號0000 000000）係由具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管而成
之土造長槍，以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，機械 性能良好，可供發射彈丸使用，認具殺傷力一節，業經內政 部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局槍彈鑑定書一份在卷 可稽。又該槍為霰彈槍，被告僅擊發一槍，即致丙○○中彈 2處，雖丙○○最終僅受有右前臂及右大腿之傷害，然既已 中彈，足認被告係瞄準丙○○之身體射擊。且被告站立之位 置距離丙○○非遠，此有履勘筆錄記載之現場圖可參，被告 當知近距離射擊之危害性甚高，持該有具殺傷力之霰彈獵槍 朝丙○○身體射擊，極有可能中其要害而身亡，竟僅因丙○ ○於深夜因不明原因至該處，心生不滿，即持槍對之射擊， 其有殺人之故意，堪以認定。
５、綜上所述，被告確有於上開時地，持扣案獵槍射擊丙○○， 且有致其於死之犯意，上開事實已臻明確。被告所辯均係卸 責之詞，非可採信。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂 罪。扣案之土造獵槍係同具山地原住民身分之溫正吉未經 許可於91年間所製造，溫正吉與被告係兄弟，均為山地原 住民，溫正吉製造上開獵槍係供其平日打山豬等之用，業 據證人溫正吉於本院前審陳明無訛，其製造獵槍既供作生 活工具之用，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定 ，即不適用該條例有關刑罰之規定，自不因事後持該獵槍 為不法行為即認其為違禁物。故本件自不成立未經許可製 造獵槍罪。而被告亦為山地原住民，其與溫正吉係兄弟， 且事實上亦有持用該槍打獵之情形，其與溫正吉雖非共同 持有系爭槍枝，然參以生活習性及立法理由係以保障原住 民日常生活工具之用，被告向傅惠美借槍枝之目的雖非在 用於日常生活之用，然顯然其持有系爭槍枝之目的與其生 活習性相關，其持有或其後持以之為違法行為，並非即將 原本非違禁物之獵槍改認係屬違禁物，即本件被告日常生 活亦可能使用扣案槍枝，不因本件被告係將槍枝持以他用 而受影響。故被告上開所為自不另構成未經許可持有獵槍 罪。
（二）被告已著手於殺人行為之實施而未遂，依法減輕其刑。（三）被告於案發當天有喝酒，已達於精神耗弱之地步，雖被告 於本院僅供稱其已酒醉，惟精神狀態良好云云，檢察官認 被告當時所為未達精神耗弱之情形，惟如前所述，參以被 告當時飲酒之數量、時間及行為狀態，其於開槍射擊丙○ ○時已呈精神耗弱之狀態，應可認定，其辯稱精神狀態良 好之詞，亦更符合一般酒醉之人之情形，故不足採，核被
告當時所為應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。（四）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決將非違禁物之 上開獵槍宣告沒收，且未慮及被告行為時之精神狀態，均 尚有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原 判決既有違誤，仍應撤銷改判。
（五）爰審酌被告為防護其家產任意持槍殺人，嚴重危害他人權 益及社會治安，及其智識程度、其係山地原住民，傳統之 日常生活與所持之槍械關連甚深、被害人所受損害程度尚 非甚為嚴重，暨其行為時顯處於酒後精神狀態不穩之情形 下而犯罪，並其後之後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年，以資懲儆。扣案之獵槍非違禁物；鉛彈及鋼珠等物經 鑑定結果，均無殺傷力，有上開槍彈鑑定書可參，亦非違 禁物；且均非被告所有，因不予宣告沒收。至被告行為後 刑法第26條、第19條之內容均已稍做修正，比較新舊法結 果，現行法並未有利於被告，故應依被告行為時法裁判， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、修正前刑法第26條前段、修正前刑法第19條第2項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。