臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上更㈠字第10號
上 訴 人 丙○○
丁○○
乙○○
戊○○
己○○
庚○○
甲○○（即吳春重之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 黃如流 律師
黃文禎 律師
黃小舫 律師
被 上訴人 張秋季即祭祀公業張鑑公管理人
訴訟代理人 林國明 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國92年7月25日
臺灣臺南地方法院90年度重訴字第290號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丙○○負擔百分之四十一，上訴人丁○○負擔百分之四十一，上訴人乙○○負擔百分之二，上訴人戊○○負擔百分之七，上訴人己○○負擔百分之二，上訴人甲○○負擔百分之四，上訴人庚○○負擔百分之三。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明 ，由為裁判之原法院裁定之。民事訴訟法第177條第3項定 有明文。又訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當 然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人 承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴 訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停 止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定 之，是為當然之解釋（參照最高法院76年7月6日第10次民 事庭會議決議意旨）。
二、查本件原上訴人吳春重於最高法院發回前之本院93年度重 上字第23號（下稱本院前審）民國（下同）93年8月24日 言詞辯論終結前之93年7月4日業已死亡，有其除戶戶籍謄 本可稽，而其繼承人原為吳蘇丹（配偶）、甲○○（長子 ）、吳幸娟（長女）、吳佩玲（次女）、吳幸娥（三女）
、吳鵬如（四女）等六人，亦有渠等戶籍謄本可按，然其 繼承人中之吳蘇丹（配偶）、吳幸娟（長女）、吳佩玲（ 次女）、吳幸娥（三女）、吳鵬如（四女）等五人於原上 訴人吳春重死亡後已於法定期間內向臺灣臺南地方法院聲 明拋棄繼承，並經該院准予備查在案，復有該院93年11月 1日93南院慶民家繼1036字第093004602號函附於最高法院 95年度台上字第626號卷可稽，足見僅由其長子甲○○繼 承，則原上訴人吳春重之繼承人甲○○具狀聲明承受該部 分之訴訟，自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：坐落台南縣白河鎮○○段1616、 1616之2、1610、1610之2、1611之2、1609號土地均為祭 祀公業張鑑公所有，張秋季為管理人，詎上訴人丙○○、 丁○○無正當權源，占有系爭土地上如附圖所示編號Ａ、 Ａ１、Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２、Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０、Ｅ 、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分（個別面積分別詳如附圖 所載）面積合計957平方公尺之土地，其中上訴人丙○○ 、丁○○所有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ ２與Ｃ部分之建物，則分別出租予其餘上訴人己○○、戊 ○○、庚○○、吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲 ○○承受訴訟）、乙○○與黃金源（在附圖所示編號Ｃ部 分之建物居住使用，於92年5月23日死亡，經原審於92年7 月25日判決後，其繼承人於本院前審未據提起上訴）占有 使用，各人使用情形如下：
⑴、上訴人乙○○在附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建 物供其經營亞成汽車修配廠，作為倉庫及檳榔攤使用。 ⑵、上訴人戊○○在附圖所示編號Ｂ部分之建物開設「永淨 壇」使用。
⑶、上訴人己○○在附圖所示編號Ａ部分之建物開設「尚鼎 料理餐店」使用。
⑷、上訴人吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承 受訴訟）在附圖所示編號Ｇ部分之建物經營土雞店生意 。
⑸、上訴人庚○○在附圖所示編號Ｅ部分之建物經營家庭理髮 及住家使用。
均屬無權占有。為此本於所有權作用，求為命： ⑴上訴人乙○○應自系爭地段1610、1610之2、1609號土地 上如附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２之建物遷出。 ⑵上訴人戊○○應自系爭地段1616號土地上如附圖所示編號
Ｂ之建物遷出。
⑶上訴人己○○應自系爭地段1616號土地上如所示編號Ａ之 建物遷出。
⑷上訴人甲○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號 Ｇ之建物遷出。
⑸上訴人庚○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號 Ｅ之建物遷出。
⑹上訴人丙○○、丁○○應將系爭地段1616、1616之2、161 0、1610之2、1611之2、1609號土地上如附圖所示編號Ａ （面積33平方公尺）、Ｂ（面積124平方公尺）、Ｃ（面積 151平方公尺）、Ｄ（面積196平方公尺）、Ｄ１（面積15 平方公尺）、Ｄ７（面積15平方公尺）、Ｄ８（面積13平 方公尺）、Ｄ９（面積19平方公尺）、Ｅ（面積58平方公 尺）、Ｆ（面積36平方公尺）、Ｇ（面積79平方公尺）、 Ｈ（面積27平方公尺）、Ｈ１（面積3平方公尺）、Ｈ２ （面積8平方公尺）部分之地上建物拆除，並將此部分土 地連同如附圖所示Ａ１（面積6平方公尺）、Ｂ１（面積5 平方公尺）、Ｃ１（面積8平方公尺）、Ｃ２（面積1平方 公尺）、Ｄ２（面積6平方公尺）、Ｄ３（面積7平方公尺 ）、Ｄ４（面積15平方公尺）、Ｄ５（面積39平方公尺） 、Ｄ６（面積87平方公尺）、Ｄ１０（面積6平方公尺） 之土地交還被上訴人之判決等語。
原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，答辯聲明為駁回上 訴人之上訴。並補充答辯以：
㈠、系爭地段1616、1616之2、1610、1610之2、1611之2、160 9號土地等6筆均為被上訴人祭祀公業張鑑公所有，管理人 為張秋季，此有土地登記謄本在卷可證（見原審卷6至10 頁）。詎上訴人丙○○、丁○○無正當權源，占有系爭土 地建造建物如附圖所示，分別出租予其餘上訴人乙○○等 人占有使用，其中上訴人乙○○在系爭土地上如附圖所示 Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營亞成汽車修配廠作為 倉庫及檳榔攤使用；黃金源（已判決確定）在系爭土地上 如附圖所示Ｃ部分之建物居住使用；上訴人戊○○在系爭 土地上如附圖所示Ｂ部分之建物開設永淨壇使用；上訴人 己○○在系爭土地上如附圖所示Ａ部分之建物開設尚鼎料 理餐店使用；上訴人吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴 人甲○○承受訴訟）在系爭土地上如附圖所示Ｇ部分之建 物經營土雞店生意；上訴人庚○○在系爭土地上如附圖所 示Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用，均屬無權占有 ，此各有現場照片7張可證（見原審卷11至14頁），上訴
人等確實占用位置及面積分別如附圖所示，而上開占有使 用之事實，為上訴人等所自認。按對於物有事實上管領之 力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有 者，出租人為間接占有人，仍係現在占有人。民法第767 條規定所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之， 所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高 法院82年台上字第1178號判決參照，見司法院公報82年12 月）。為此被上訴人本於所有權作用，請求上訴人丙○○ 、丁○○應將系爭土地上之建物拆除，並將系爭土地交還 被上訴人。另請求上訴人乙○○、戊○○、己○○、吳春 重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承受訴訟）、庚 ○○與黃金源（此部分已判決確定）應自其各人占有之建 物遷出。
㈡、上訴人丙○○、丁○○抗辯有租賃權乙節，被上訴人予以 否認，應由上訴人提出租賃契約書及歷年繳納租金之收據 以資證明，否則即不足採信。次查上訴人丙○○、丁○○ 曾向原審提出確認地上權存在事件之訴訟（85年度訴字第 498號），其二人在上開訴訟中主張：「緣原告（指丙○ ○）之父張昌於民國48年間，就坐落於台南縣白河鎮○○ 段白河小段284之8地號土地（76年重劃後更改為中興段 1616地號，下稱系爭土地）上建屋，門牌號碼為台南縣白 河鎮○○路9巷12號，並依法繳納房屋稅。又原告於59年 向縣政府申請建照建屋，門牌號碼為台南縣白河鎮○○路 9巷13號，至今已20餘年，未曾間斷，期間均依法繳納房 屋稅，原告已合法且繼續保有建物達20餘年。則原告以行 使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾20年 。已完成法定取得地上權時效，自可取得地上權」云云（ 詳見原審卷第65至66頁原審法院85年度訴字第498號民事 判決書之記載）。足見上訴人丙○○、丁○○原主張係以 行使地上權之意思，無權占有系爭土地，因時效取得地上 權云云，此次改稱有租賃權云云，前後主張不一，均不足 採信。至於上訴人提出81年10月23日臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官81年度偵字第6998號被告即上訴人丙○○、丁 ○○侵占乙案不起訴處分書為證，至多僅能證明上訴人二 人竊佔之犯罪嫌疑不足而已，尚難確切證明其二人有租賃 權存在之事實。
㈢、次查訴外人張振亮、張振興另向被上訴人承租坐落台南縣 白河鎮○○段1842、1691之1、1598地號土地之三七五租 約（見原審卷第244頁租約影本），上開土地與本件系爭 土地相鄰不遠，同為被上訴人祭祀公業所有，如有出租，
必依法定程序訂立三七五租約並向台南縣白河鎮公所辦理 登記在案，絕不可能僅以口頭約定，又無土地地號、面積 範圍及租賃期限，顯與經驗法則有違。經查上訴人所提出 之收據，僅其中極少數幾年（72、73、74三年份）之收據 ，殘缺不全，並無連續性，亦無承租土地地號、面積之記 載，無從認定是否為系爭土地之租金，且係由無處分權之 人張振亮所出具（未經過全體派下員同意或授權代收取租 金），自無可採。再依據上訴人丁○○向被上訴人承租另 一筆土地即坐落台南縣白河鎮○○段226地號土地之三七 五租約（見原審卷第245至247頁租約影本），證明倘若上 訴人丁○○如確有向被上訴人承租系爭土地，亦必定簽訂 三七五租約，否則，即不可能有租賃關係存在。亦可證明 上訴人丁○○雖為派下員，仍須依法向被上訴人承租，始 有占有使用土地之權利，非謂派下員即有當然占有使用及 處分系爭土地之權利。
㈣、上訴人另提出59年11月土地使用權證明書，證明在白河段 284之8號面積783平方公尺土地上（重測後為系爭中興段 1616號、1616之2號土地）有權建造一樓房屋乙節，被上 訴人亦予以否認，蓋上開土地使用權證明書未經當時祭祀 公業張鑑公管理人表示同意，應不生同意之效力。經查其 中表示同意者張崁，早已於19年4月10日死亡、張蕃薯已 於13年4月3日死亡、張什已於39年3月20日死亡，不可能 於59年仍表示同意。況查取得同意者至多僅有上訴人丙○ ○一人，且其範圍僅限在上開房屋之基地而已，尚難據此 認定上訴人等就系爭全部各筆土地均有正當權源。 ㈤、按上訴人所提出之收據，僅其中幾年之收據，殘缺不全， 並無連續性，亦無承租土地地號、面積之記載，無從認定 是否為系爭土地之租金。且係由無處分權之人張振亮所出 具。經查被上訴人現任管理人為張秋季，前任管理人為張 邦雄，於69年6月19日起任職，張邦雄於88年6月17日變更 為張秋季，此有土地所有權狀背面變更登記紀要及台南縣 稅捐稽征處函可證（見原審卷132之3、132之4頁），依上 開土地所有權狀、台南縣稅捐稽徵處函及卷附新舊土地登 記謄本（見原審卷94至99頁）顯示，自69年6月19日起至 88 年6月17日止之期間管理人為張邦雄，並非張振亮，故 張振亮自無權處分系爭土地。上訴人丙○○、丁○○雖抗 辯有租賃權，惟查其於另案則主張時效取得地上權，前後 主張矛盾不一。應由上訴人提出原始之租賃契約書或續約 之租賃契約書及歷年各次繳納租金之全部收據以資證明， 否則即不足採信。次查訴外人張振亮並非被上訴人之管理
人，其在上開收據上亦非以被上訴人及當時合法管理人張 邦雄名義為「本人」，並以張振亮為「代理人」之名義出 具，核與表見代理之要件不合，自不可能發生表見代理之 效力。至於上訴人所提被上訴人之管理人張秋季工作報告 內容，係因訴外人張振亮未經全體派下員依法定選舉之程 序，亦未經全體派下員之同意或授權擅自管收土地租金， 影響被上訴人之權益，為此被上訴人管理人張秋季乃向訴 外人張振亮追討上開款項，以維護公產，並非謂承認訴外 人張振亮為祭祀公業管理人。
㈥、況查上訴人於原審回答法官問：「為何蓋建物卻以作物繳 納租金？」時稱：「可能是以建物佔用面積來估算如是耕 作應繳納的作物」等語（詳見原審92年3月7日言詞辯論筆 錄），核與上訴人提出之收據六紙，其上所記載「甘藷租 」、或記載「田租」等語不符，且系爭土地之地目均為「 田」地，此有土地登記謄本六件在卷可稽，焉會以建築房 屋為目的而出租予張昌？又若係以建築房屋為目的而成立 租賃契約，其租金焉會無法固定，而需每年順便估算？且 焉會以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物租金？ 又租地建屋多為長期租賃，且占用面積又廣達957平方公 尺，焉會不以書面字據訂立之？凡此均與常情有違，上訴 人所辯委無足採。
㈦、訴外人張振亮既非被上訴人當時合法管理人，亦非表見代 理人，縱然以其本人張振亮名義出具三張收據（72年、73 年、74年），其上面所載，並無地號、面積及租金期間之 記載，尚難據此遽認兩造間有土地租賃之關係存在，張振 亮於第一審證稱「收租根據何來其不清楚…後來到開路時 才知道他們沒有承租權。」等語，益見兩造間確無租賃關 係存在。
二、上訴人以：系爭土地上之建物為上訴人丙○○、丁○○之父 張昌在日據時期即建造，一直繳納租金至74年，其後因被上 訴人無端拒收租金，上訴人丙○○、丁○○乃依法提存，而 上開繳納租金之收據上蓋有被上訴人祭祀公業張鑑公之印章 ，該印文與張秋季任祭祀公業張鑑公管理人時，89年4月3日 召開派下員族親大會所發之89年2月23日通知單之印文（見 原審卷109頁），以及向訴外人張麗鐘收取租金收據之印文 （見原審卷119頁），均屬相同。又代表被上訴人收取租金 之張振亮，曾代表被上訴人告訴上訴人丙○○、丁○○涉嫌 竊占案中，承認收據係由其出具，並謂所收租金之地段為目 前上訴人丙○○、丁○○占有之房屋，顯見張振亮係經由本 人授與代理權，退言之，亦已構成表見代理之關係。何況，
上訴人丙○○、丁○○係被上訴人祭祀公業之派下，則上訴 人丙○○、丁○○自有占用系爭土地之權源，而非無權占有 。其餘上訴人乙○○等5人經上訴人丙○○、丁○○二人之 同意而占有系爭土地，亦非無權占有。被上訴人以上訴人等 無權占有土地，請求遷出、交還土地，非有理由等語，資為 抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。請求廢棄原判 決，駁回被上訴人在第一審之訴云云。並補充陳述以： ㈠、上訴人就系爭土地確有租賃關係存在，並非無權占有，有 以下事証可資証明：
⒈証人張振亮原審91年6月17日言詞辯論筆錄中証述：「… 在民國70多年…張邦雄向台南縣政府撤銷管理人…我被推 選為代理管理人，…向被告丙○○、被告丁○○收取田租 ，…以前的帳都是這樣收取，我接手之後也是根據以前的 人留下的書面資料，…」（見原審卷184、185頁），張振 亮於臺灣臺南地方法院檢察署81年偵字第6998號竊佔乙案 81年10月7日訊問筆錄中亦証稱：「檢察官問：（提示收 據五張）這是否你出具的收據？答：是的」、「問：這是 租那裏地段的租金？答：目前他們占有本件的房屋」，而 且，上述收據上被上訴人之「張鑑公祭祀公業管理委員會 印」之印章，確屬真正，亦為被上訴人所自認（見原審卷 183頁之91年6月17日言詞辯論筆錄第2頁），且有內政部 警政署刑事警察局92年1月3日刑鑑字第0910340937號鑑驗 通知書附原審卷216頁可稽，可証被上訴人確有向上訴人 收取系爭土地之租金。
⒉証人張和淡、張朝居、張德利於上述竊佔案81年10月7日 訊問筆錄中証稱：「（問：本件被告有無承租占用的土地 ？）答：我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來都有向被告收 取租金，這是沿襲以往收取的慣例，但是沒有書面的契約 」，亦可佐証上訴人對系爭土地之租賃關係。
⒊上訴人所提附原審卷之被上訴人出具之租金收據影本，被 上訴人亦稱：「原告（即被上訴人）那裏有正本。收據的 章看起來跟起訴狀上的章應該是一樣，章的真正我們沒有 意見…」（原審91年6月17日言詞辯論筆錄參照）。 ⒋上訴人丙○○自己居住之部分，於59年11月間曾拆除重建 ，並依法申請建築執照，建築完成後並申獲建物使用執照 ，此已據原審向台南縣政府工務局調取59年11月8日建都 字第789號營建執照內土地使用同意書及相關資料在案可 參（見原審卷52頁），倘若上訴人就系爭土地無租賃關係 ，為無權占有，試問被上訴人會同意出具土地使用權証明 書予上訴人申請建造執照及使用執照嗎？
⒌証人張振亮曾以被上訴人代理人之身分於81年間對上訴人 丙○○、丁○○二人提起竊佔刑事告訴，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官81年偵字第6998號偵結不起訴，亦認定 上訴人丙○○、丁○○二人係基於租賃之法律關係占有系 爭土地，有正當權源，無竊佔可言，有該不起訴處分書附 原審卷可查。
㈡、原審為不利上訴人之認定，不外以⑴上訴人所提租金收據 未註明承租地號，不足証明就系爭土地有租賃關係；⑵証 人張振亮、張和淡等人另証稱：按年收取的田租根據何來 我不清楚，只是按照前人的收取方式，是沿襲以往收取的 慣例云云，以此認張振亮等四人之其他証詞並無法証明上 訴人就系爭土地有租賃關係；⑶上訴人所提之收據，其上 記載「甘藷租」或「田租」，與上訴人所稱繳納租金云云 不符；⑷本件租賃未以書面字據訂立⑸土地使用權同意書 上之管理人張崁、張蕃薯、張什等，當時均已死亡，上述 証明書不生效力云云為其論據，惟查：
⒈上訴人提出之租金收據，乃來自証人張振亮，而該租金即 是繳付使用系爭土地之租金，已據証人張振亮於前述竊佔 案中証明在案「檢察官問：（提示收據五張）這是否你出 具的收據？張答：是的」「檢察官問：這是租那裏地段的 租金？張答：目前他們占有本件的房屋」，是原審謂租金 收據不足証明上訴人就系爭土地有租賃關係云云，顯已未 洽。
⒉証人張振亮、張和淡等人固証稱：不清楚按年收取的田租 根據何來，係沿襲以往的收取慣例云云，惟租賃契約以當 事人間就租賃物之使用收益及租金之支付為合意之約定， 契約即告成立，至為意思表示之原因或根據，此乃締約之 動機問題，除成立意思表示錯誤並依法撤銷意思表示外， 否則仍難謂雙方之租賃契約非合法有效，已據最高法院於 本次發回意旨指明在案，因此，原審以張振亮等人上開証 述，遽認渠等証詞無法証明上訴人就系爭土地有租賃關係 云云，亦顯未合。
⒊再上訴人所提之租金收據，証人張振亮業已証明確為其代 理被上訴人所出具，且確有收取租金，已如上述，故上開 收據已足証明上訴人繳納租金之事實，應無疑義，此一事 實不因收據上之記載如何，而受影響。至收據記載甘藷租 云云等語，應僅係被上訴人換算租金之標準而已，此見被 上訴人所提附原審卷之「繳租明細表」亦均為繳納租金即 明，是以，原審以上述記載抹煞出具該收據之人即張振亮 之明確証詞，亦顯可議。
⒋復按：「租賃契約在法律上並無必須訂字據之規定，自不 容上訴人以未經訂立字據，主張未與上訴人發生租賃關係 ，不負給付租穀之義務」，最高法院37年上字第6763號著 有判例可稽，原審以本件租約未以書面字據訂立即予否認 本件租賃關係，亦有違誤。
⒌上訴人所提之59年間土地使用權同意書上之三名管理人即 張崁、張蕃薯、張什等，於立該同意書時固已死亡，惟59 年時，系爭土地登記簿謄本上所載被上訴人之管理人仍為 張坎等三人，有土地登記簿謄本附原審卷可參，因此，此 土地使用權同意書載管理人張崁等三人，其目的無非僅為 符合土地登記簿上形式之登記名義管理人而已，尤其，上 開同意書尚有被上訴人全體派下員張昌等人共同具名用印 同意，亦有該土地使用權証明書及台南縣白河鎮公所証明 書（証明派下員姓名資料）附原審卷可查，依此，被上訴 人派下員全體既均已同意，即使無該三名管理人，亦不影 響被上訴人同意出具上開同意書之事實及效力，原審未酌 及上述被上訴人全體派下員亦有出具同意書之事實，遽以 管理人死亡，即認該同意書無效，亦顯值商榷，更何況， 不論有無此同意書，依証人張振亮、張和淡、張德利、張 朝居等人之証詞及租金收據，已足証明本件租賃關係之存 在，是即使此同意書無效，亦不影響本件租賃關係之存在 。
㈡、至被上訴人另主張⑴上訴人丙○○曾另以時效取得地上權 為由，訴請確認地上權存在，故認上訴人於本件主張承租 系爭土地，與前此主張不合；⑵証人張振亮非被上訴人之 管理人，故其無權代理被上訴人收取租金云云，查： ⒈上訴人丙○○固曾對被上訴人提起確認地上權之訴，惟上 訴人於該訴訟中，仍係主張對系爭土地有租賃關係，且亦 係因此主張，而遭法院以上訴人之租賃主張與時效取得地 上權之要件不合而判敗訴，此有該判決附原審卷可稽，故 被上訴人稱上訴人本件主張與上開確認地上權之主張不合 云云，顯不足取。
⒉再証人張振亮於原審業已到庭証述：「…在民國70多年… 張邦雄向台南縣政府撤銷保管人後，我被推選為代理管理 人…向丙○○、丁○○收取田租，…」，且張振亮亦持有 被上訴人之印鑑章、存款簿、租金收據及其他被上訴人公 業之各項資料，此為被上訴人不爭執，而上述物品及資料 均屬重要物件，若未經被上訴人之授權，張振亮豈有可能 拿到印鑑章、存款簿嗎？且若被上訴人未為授權，被上訴 人將上述物件交張振亮持以對外行使收取租金之行為，亦
應成立表見代理，被上訴人亦應負授權人之責任，尤其， 依原審卷附被上訴人派下員族親大會紀錄，其中被上訴人 管理委員會89年度工作報告中記載：「…張振亮對張鑑公 印鑑、存款簿，以及各項資料收金額交代乙案，…張振亮 部分同意提出歷年來利息，再付806,000元成立…」，被 上訴人既已承認並接收張振亮以前對包括上訴人在內之全 部承租人收取之全部租金，則被上訴人已對張振亮之收租 行為予以承認，是縱認張振亮前此之收租行為未得被上訴 人之授權而為無權代理（上訴人仍否認之），但被上訴人 嗣後既已承認，該代理行為仍對被上訴人發生效力，被上 人不得主張上訴人為無權占有。
三、兩造不爭執之事實：
被上訴人主張系爭土地均為祭祀公業張鑑公所有，張秋季為 管理人，上訴人丙○○、丁○○占有系爭土地上如附圖所示 編號Ａ、Ａ１、Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２、Ｄ、Ｄ１、Ｄ ２、Ｄ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１０ 、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分（個別面積分別詳如附 圖所載）面積合計957平方公尺之土地，其中上訴人丙○○ 、丁○○所有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２ 及Ｃ部分之建物，則分別出租予其餘上訴人己○○、戊○○ 、庚○○、吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承 受訴訟）、乙○○與黃金源（在附圖所示編號Ｃ部分之建物 居住使用，於92年5月23日死亡，經原審於92年7月25日判決 後，其繼承人於本院前審未據提起上訴）占有使用，各人使 用情形如下：
⑴、上訴人乙○○在附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建 物供其經營亞成汽車修配廠，作為倉庫及檳榔攤使用。 ⑵、上訴人戊○○在附圖所示編號Ｂ部分之建物開設「永淨 壇」使用。
⑶、上訴人己○○在附圖所示編號Ａ部分之建物開設「尚鼎 料理餐店」使用。
⑷、上訴人吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承 受訴訟）在附圖所示編號Ｇ部分之建物經營土雞店生意 。
⑸、上訴人庚○○在附圖所示編號Ｅ部分之建物經營家庭理髮 及住家使用。
等事實，已據其提出系爭土地地號演變明細表、土地登記 謄本（含影本）、占有現況略圖（影本）、現場照片為證 （參見原審卷第6至15、49、93至106、158頁），復經原 審會同台南縣白河地政事務所測量員至現場勘驗屬實，分
別製有勘驗筆錄（參見原審卷第140至142頁）及土地複丈 成果圖（參見原審卷第144、278頁）在卷可稽，復為上訴 人等所不爭，均堪信為真實。
四、本院之判斷：被上訴人主張上訴人均係無權占用系爭土地， 應分別遷出、拆除系爭建物及交還土地等情，雖為上訴人等 所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文；又當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。復為 民事訴訟法第277條前段所明定。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被 無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係 有正當權源之事實證明之。而主張法律關係存在之當事人 ，僅須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證責任 ，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（參 照最高法院85年度台上字第1120號判決、48年台上字第 887 號判例意旨）。查本件被上訴人既已證明其為系爭土 地所有權人，並主張上訴人為無權占有人，請求返還系爭 土地，則上訴人就渠等所抗辯為有權占有之事實，應負舉 證之責。
㈡、本件上訴人等抗辯係有權占有系爭土地之原因事實有二， ⒈租賃關係；⒉派下權之公同共有關係；茲就上訴人等抗 辯之事實，分述如下：
⒈關於租賃關係部分：
上訴人辯稱系爭土地上之建物為上訴人丙○○、丁○○之 父張昌在日據時期所建造，一直繳納租金至74年，其後因 被上訴人無端拒收租金，上訴人丙○○、丁○○乃依法提 存，而上開繳納租金之收據上蓋有被上訴人之「張鑑公祭 祀公業管理委員會印」之印章，該印文與張秋季任管理人 時，召開89年4月3日派下員族親大會所發之89年2月23日 通知單之「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文，以及向 訴外人張麗鐘收取租金收據之「張鑑公祭祀公業管理委員 會印」印文，均屬相同，訴外人張振亮顯然經由本人授與 代理權，至少亦已構成表見代理之關係云云，固據提出收 據（影本）7紙（見原審卷76至81頁）、原審82年度存字 第146號、86年度存字第3027號、89年度存字第921號提存 書（影本）3紙（見原審卷82至84頁）、89年被上訴人派 下員族親大會通知單及工作報告1份（見原審卷108至115
頁）為證，然為被上訴人所否認，經查：
⑴上訴人提出之73年7月3日、74年7月30日等二張收據上 「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文（見原審卷80、 81頁）固與被上訴人於88年間向〈白河鎮公所〉提出申 請書上「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文相符，此 有內政部警政署刑事警察局92年1月3日刑鑑字第091034 0937號鑑驗通知書可稽（見原審卷216頁），惟依上開 收據之內容，僅記載上訴人丙○○、丁○○曾於72、73 、74年間繳納田租之情事，收據上均未註明承租地號、 面積為何，且無提出其他年份就系爭土地間存有租賃關 係之資料以資證明，尚不足以證明上訴人丙○○、丁○ ○與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係。至於依證人 張振亮於原審到庭證稱：「…在民國70多年張邦雄叫30 個人組成祭祀公業，後來有人檢舉，張邦雄向台南縣政 府撤銷管理人，撤銷之後沒有人管理派下員推選一個理 事、一個會計、一個管理人，我被推選為代理管理人… 向被告丙○○、被告丁○○收取田租，那是根據以前的 代理人張田、張得利、張何但留下來的…我們是到後來 開路的時候才知道他們（被告丙○○、丁○○）沒有承 租權，以前沒有三七五租約以前，土地都是一年標租一 次，以前的管理人有告訴我說被告丙○○、丁○○的父 親沒有標租到，但是說大家都是自己人，交租金給祭祀 公業就讓他們繼續使用土地，後來三七五租約後，我們 的土地就沒有在標租了…我是從張邦雄撤銷之後（70幾 年）才開始接觸祭祀公業的事情，之前的事我並不清楚 」云云（見原審卷184、185頁），及證人即被上訴人祭 祀公業派下張和淡、張德利及張朝居於本院依職權調取 之臺灣臺南地方法院檢察署81年度偵字第6998號侵占案 件偵查中雖證稱：「我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來 都有向被告收租金，這是沿襲以往收取的慣例，但是沒 有書面的契約」云云（見該偵查卷53頁正反面），固足 認渠等均有向上訴人丙○○、丁○○收取租金之慣例。 惟參酌證人張振亮於原審既又證稱：「…以前的帳都是 這樣收取，我接手之後也是根據以前的人留下的書面資 料，但是後來我有發現承租人被告丙○○、被告丁○○ 有問題，我就不收取他們的租金，至於按年收取的田租 根據何來我不清楚，我只是按照前人的收取方式，先前 的人也沒有說承租的部分，我們只是沿著慣例做事而已 …那時候張清松有告訴我說被告丙○○、被告丁○○在 還沒有三七五租約之前就是由他們在承租。後來他們沒
有標到三七五租約承租權，我們是到後來開路的時候才 知道他們（被告丙○○、丁○○）沒有承租權…」（見 原審卷185頁），及「檢察官（問：本件土地被告（即 上訴人丙○○、丁○○）有無向祭祀公業承租？）沒有 …被告根本就沒有租。」（見上開偵查卷30頁）等事實 ，依上開四位證人之證詞亦無法證明上訴人丙○○、丁 ○○之父張昌與被上訴人就系爭土地間存有租賃關係， 尚難僅以先前未明所以之曾經收取田租之情事，遽認上 訴人丙○○、丁○○或其先父張昌與被上訴人就系爭土 地間存有租賃關係。再查被上訴人現任管理人為張秋季 ，前任管理人為張邦雄於69年6月19日起任職，張邦雄 於88年6月17日變更為張秋季，此有土地所有權狀背面 變更登記紀要及台南縣稅捐稽征處函可證（見原審卷13 2之3、132之4頁），依上開土地所有權狀、台南縣稅捐 稽征處函及卷附新舊土地登記謄本（見原審卷94至99頁 ）顯示，自69年6月19日起至88年6月17日止之期間管理 人為張邦雄，並非張振亮。且在民國70幾年間並無被上 訴人祭祀公業張鑑公之派下員向臺南縣白河鎮公所申請 撤銷管理人張邦雄之資格或檢舉管理人張邦雄非法管理 情事，亦經原審向臺南縣白河鎮公所查明並經該所函覆