臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度重上字第67號
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名衛漙甲）
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 林崑地 律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國95年7
月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（90年度訴字第230號）提
起上訴，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡兩造共有坐落嘉義縣中 埔鄉○○段107地號、地目旱、面積0.768233公頃之土地， 應分割如後附圖（91年2月18日嘉義縣水上地政事務所複丈 成果圖）所示：編號B部分面積0.432985公頃之土地，分歸 上訴人甲○○、乙○○共同取得，並按上訴人各二分之一比 例保持共有；編號A部分面積0.335248公頃（0.000000－0.0 97737＝0.335248）之土地，分歸被上訴人丙○○取得。㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)本件原判決為上訴人不利之判斷，未採分鬮書所示南、北向 分割方法，而採東、西向分割方案，係以：系爭分鬮書係分 割協議，該協議非唯失之明確，亦與法有違，難認有效；援 引與本件情形不同之最高法院裁判，而認共有人之應有部分 以登記為準，被上訴人應分得之土地面積為二分之一；系爭 土地之北側、東側及西側均由他人土地圍繞，僅南側鄰接道 路，如採南、北向分割，僅上訴人所分得之南邊土地得與現 有南側道路相臨，被上訴人所分得之北邊土地則無道路可供 出入，成為袋地；上訴人於系爭土地上並無現正使用之建物 ，而被上訴人保有先人蓋建之房屋，採東、西向分割，符合 系爭土地共有人之使用現狀云云，為其主要論據。惟原判決 不僅認事用法，顯有違誤，且為被上訴人蓄意製造之假象矇 騙，分割方法明顯不當，自屬違誤之判決，說明如下： ㈠按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張 之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違 背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形 外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得 再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟
法上之誠信原則。」（最高法院73年度台上字第4062號、84 年度台上字第2530號、88年度台上字第2230號、92年度台上 字第315號民事判決要旨參照）。與本件有關之重要爭點， 即兩造前因系爭分鬮書，上訴人曾對被上訴人提起履行分鬮 書分割登記之訴，既經臺灣高等法院臺南分院另案90年度重 上字第71號民事確定判決（下稱該確定判決）於理由中本於 當事人辯論之結果已為判斷時，則除有顯然違背法令，或被 上訴人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，本件被 上訴人自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷， 以符民事訴訟法上之誠信原則，即本件應受該確定判決理由 之拘束。
㈡系爭分鬮書協議合併分割之位置、面積確定，且與法無違， 該協議自屬有效，並非無效，僅因分割線書寫不明確，致嗣 後無法依分鬮書為實際之分割登記而已：
①房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，最高法院48年度台上字第1457號判例 意旨可資參照。系爭土地上之房屋，係上訴人之父衛松爐與 被上訴人2人所有，有嘉義縣稅捐稽徵處總處94年房屋稅籍 證明書可憑，且被上訴人於89年8月31日致上訴人箋函（要 求上訴人出面蓋章同意拆除該房屋）中，並自認該房屋係兩 造共有，亦有該箋函可稽，又分鬮書第3條、第5條載明該房 屋及其基地之分割事宜，凡此等情，在在證明該房屋係兩造 所有無訛。從而，被上訴人於鈞院95年11月6日庭訊時供稱 ：該房屋係被上訴人所有云云，顯非事實。該房屋及其基地 已由上訴人之父衛松爐與被上訴人2人，於59年2月25日協議 以系爭分鬮書本該判例意旨，先以第3條分配系爭土地上之 房屋，該房屋中心線為界分割，再依分配之房屋而以第7條 分割系爭土地，即由上訴人之父衛松爐分得青龍即南邊之房 屋及南邊之土地，被上訴人分得白虎即北邊之房屋及北邊之 土地，此觀分鬮書第3條、第5條內容即明，且被上訴人於另 案鈞院90年度重上字第71號履行契約事件中亦自認該事實， 並自認房屋基地已「分割清楚」，有該爭點整理書（十）狀 可憑（見該狀第5頁第6行至第9行及第12頁第3行）。而該分 配之房屋，與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦 分為南北，為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已 為判斷之事實，故無該協議不明確情事。乃原審見未及此， 置分鬮書第3條內容不論，僅依第7條即率謂該協議失之明確 ，難認有效，竟將該房屋所在土地分歸被上訴人取得，而無 任何補償，使上訴人平白損失該南邊房屋，顯有違誤，且有 不當至明。
②該分配之房屋現仍存在，故縱使系爭土地上憑以為界之柑橘 樹已消失無蹤，然系爭土地協議合併分割之位置、面積，仍 可依該房屋予以確定，足證該協議明確。
③兩造前因分鬮書之爭執，上訴人對被上訴人提起履行契約之 訴（履行分鬮書協議分割之訴），雖經判決上訴人敗訴，惟 細繹其敗訴理由，係因分割線書寫不明確，致嗣後無法依分 鬮書為實際之分割登記，並非謂分鬮書協議合併分割之位置 、面積不明確，及與法有違，該協議無效云云，此觀該確定 判決書即明；再從該確定判決理由「系爭土地因當時依分鬮 書協議分割各人分得之位置、面積及對外通道，均無問題， 且依分鬮書記載之文字處處可見兩造早有分管之情，被上訴 人（指丙○○）亦承認兩造有分管之事實，既無爭執，故參 與立會、代筆之親戚並未如一般代書繪製略圖，惟此並不影 響協議分割之效力」、「又分鬮書第３條載：『房屋部份按 現在所住而定…接續分鬮書第５條所載：『現時所居房屋地 應甲、乙兩方所有執權』，係指甲乙兩方依『房屋部份按現 在所住而定』所分配之房屋，亦即訂約當時系爭房屋包括竹 木房屋、菸葉乾燥室、菜園、庭院、豬牛舍等，均與土地協 議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦分為南北」、「兩造 雖均不否認於定分鬮書後，因不能分割，確按照柑株數計算 平分，而牽有一塑膠繩，嗣後柑橘樹遭砍除，系爭土地上現 已無柑橘樹之蹤影，憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造分 管之界線即不明」及被上訴人於該件第二審91年1月17日民 事答辯（一）狀所自認：「更由於該二筆土地地形非正方形 ，故南方、北方東西連線位置點，係以『柑株數』，即以南 方、北方兩區『柑株數』接近相同數目為準據線。」等事實 以觀，分鬮書協議合併分割之位置及面積明確，兩造並依該 協議而牽有塑膠繩為界實行分管之事實，僅因嗣後柑橘樹遭 砍除，憑以為界之柑橘樹消失無蹤，分管之界線不明，致嗣 後無法依分鬮書為實際之分割登記而已，足證該協議明確有 效，並非無效。
④鈞院另案92年度上易字第255號民事判決亦明白認定：卷查 兩造前因系爭分鬮書之爭執，上訴人曾對被上訴人提起履行 契約之訴，雖經本院另案90年度重上字第71號判決上訴人敗 訴確定在案，惟就該分鬮書之重要爭點，仍經該確定判決在 理由中，明確認定該分鬮書係屬土地協議分割契約…僅因該 分鬮書就系爭土地之分割線書寫不明確，無法為實際之分割 登記，致上訴人請求被上訴人履行該分鬮書之契約，為系爭 共有土地之分割登記敗訴而已，益證分鬮書分割之協議明確 有效，並非無效。
⑤分鬮書是兼具分割及分管之契約，因系爭土地屬農地不能立 即辦理分割登記，兩造並依該協議另有實行分管之事實，為 該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實 （詳如上述），且依分鬮書之內容及前揭被上訴人在歷次訴 訟之主張，亦足認就系爭土地確有分別管理耕種、各自占有 使用收益，亦為鈞院另案所認定，及被上訴人於另案亦承認 兩造確有實行分管，暨丙○○、衛珽甲2人另案告訴上訴人 誣告案件，於向臺灣高等法院臺南分院檢察長聲請再議書中 亦承認：是聲請人等（指丙○○、衛珽甲2人）擅自在共有 土地之被告（指上訴人）分管部分蓋屋云云等事實。凡此等 情，在在證明分鬮書協議合併分割之位置、面積明確，否則 兩造如何分管？如何能分別管理耕種、各自占有使用收益多 年而相安無事？
⑥按「給付不能，可分為自始不能及嗣後不能，法有明文，尚 無爭論。給付嗣後不能者，無論其為客觀不能或主觀不能， 於契約之效力，不生影響。」（學者王澤鑑著「民法學說與 判例研究」第三冊《二００二年三月出版》第57頁參照）。 該確定判決係以：分鬮書協議合併分割之位置及面積明確， 兩造並依該協議而有牽塑膠繩為界實行分管之事實，僅因嗣 後柑橘樹遭砍除，憑以為界之柑橘樹消失無蹤，分管之界線 不明，致嗣後無法依分鬮書為實際之分割登記而已，而判決 上訴人敗訴，已如上述，故其屬嗣後不能之契約甚明，則揆 之上揭學者見解，該協議自屬有效，並非無效。 ⑦按地籍測量實施規則第224條雖規定：「土地合併申請複丈 ，應以同一地段地界相連、使用分區、使用性質及地目均相 同之土地為限」，惟係指辦理「土地合併」時，才有其適用 ，分鬮書僅係將兩筆土地面積合併計算分割，應無該法條之 適用，且土地協議合併分割，只要共有人全體同意即可，分 鬮書之立約人衛松爐與丙○○二人既同意107、108號土地二 筆合併分割，自無不得合併分割之理，是分鬮書關於王爺段 107、108號土地之協議合併分割，並未違反地籍測量實施規 則第224條規定。又該確定判決亦認並未違反地籍測量實施 規則第224條規定，有該判決書可憑。再依最高法院81年度 台上字第549號民事判決、90年度台上字第102號民事裁定揭 示「不同性質之田、建土地，經全體共有人同意，得予合併 分割」意旨，更足證本件協議合併分割，與法無違。綜上， 足證原判決謂分鬮書分割協議非唯失之明確，亦與法有違， 難認有效云云，明顯違誤。
㈢按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有。」民法第1151條定有明文；再按「共同繼承
在遺產分割前，為公同共有，繼承人雖各有應繼分，但其應 繼分係潛在的、不確定的，而有互相增添權之性質，並無物 權的性質之可言。」（學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著【民 法繼承新論】2005年8月版第164頁參照）；又按「…依最近 修正而於69年3月1日生效之土地登記規則第29條規定，繼承 之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之 同意者，始得申請為分別共有之登記。」（最高法院69年度 台上字第1166號判例意旨參照）。系爭土地係56年2月19日 由上訴人之父衛松爐、被上訴人丙○○2人，繼承被繼承人 衛德桂之遺產之一，有上訴人於第一審提出之土地登記簿謄 本附卷可憑，揆諸上揭民法規定及學者見解，其雖因繼承而 登記為分別共有，惟在分割遺產前，係屬衛松爐、被上訴人 丙○○2人之公同共有，並無應有部分可言。從而，原審以 被上訴人應有部分二分之一為分割依據，即有違誤。本件土 地登記簿謄本雖載被上訴人應有部分二分之一，惟此乃衛松 爐、丙○○2人未分割衛德桂遺產前，因應繼承事實所為之 暫時性登記而已，並非因法律行為而發生，而其後復有協議 分割之法律行為介入（即以分鬮書協議分割全部遺產行為） ，則系爭土地被上訴人應分得之面積，自無共有人之應有部 分以登記為準之適用。從而，原審援引與本件情形不同之最 高法院93年度台上字第1797號裁判意旨（下稱該最高法院裁 判），而認被上訴人應分得之面積以登記為準，顯然違誤。 又被上訴人於另案刑事事件中承認：「聲請人等（指丙○○ 、衛珽甲2人）擅自在共有土地之被告（指上訴人）分管部 分蓋屋」，已如前述，足證系爭土地之實行分管，並非僅存 於上訴人之父衛松爐與被上訴人間，而係延續迄今兩造間仍 有該實行分管之事實。從而，原審援引與本件情形不同之該 最高法院裁判，而為上訴人不利之判斷，顯係違誤。 ㈣系爭土地被上訴人應分得之土地面積，應為扣除108地號土 地後之0.335248公頃，而非土地登記簿所載二分之一之0.38 4117公頃：
①分鬮書是分產契約，亦為土地協議分割契約；上訴人之祖父 衛德桂於56年2月19日死亡後，繼承人即上訴人之父衛松爐 、被上訴人丙○○兄弟2人，因分居分炊分產各自立業，於 59年2月25日書立分鬮書，以抽籤拈鬮方式均分衛德桂所遺 家產；分鬮書第7條將系爭土地及同段108號土地協議合併分 割，由甲方（上訴人之父衛松爐）分為南邊、乙方（被上訴 人）分為北方之所有。為該確定判決本於當事人辯論之結果 於理由中已為判斷之事實。
②分鬮書係就該182-2、182-5地號（即107、108號）兩筆土地
協議合併分割，已如上述，而與本件有關之重要爭點，即上 訴人於72年3月4日應被上訴人要求，履行分鬮書之協議分割 義務，將108號辦理移轉登記予被上訴人，為該確定判決於 理由中本於當事人辯論之結果已為判斷之事實，則被上訴人 就系爭土地應分得之面積，自須扣除108號後為不及二分之 一之0.335248公頃，並非二分之一之0.384117公頃。 ③按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分 割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條 定有明文。另按共同繼承人，在遺產分割以後，就其分得之 部分，始成為單獨的所有人；遺產分割之效力，民法改採創 設（移轉）主義，即以遺產分割，為繼承人應有部分之互相 移轉，故須俟遺產分割後，各繼承人就分得之財產，始能取 得單獨所有權─學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著【民法繼承 新論】2005年8月版第163、164頁參照。準此以觀，本件應 認定：系爭土地自上訴人之父衛松爐與被上訴人協議與108 號土地合併分割後，被上訴人應分得之土地面積，須扣除10 8號土地後而為0.335248公頃，並非土地登記簿所載二分之 一之0.384117公頃。綜上，足證原審援引與本件情形不同之 該最高法院裁判，而認被上訴人應分得之面積為登記之二分 之一，顯屬違誤。
㈤系爭土地因屬農地受農業發展條例限制，致尚未依分鬮書履 行辦理分割登記，其餘分割之大部分遺產均已依分鬮書約定 履行完畢，為該確定判決本於當事人辯論之結果於理由中已 為判斷之事實，故本件被上訴人於法令限制解除後訴請分割 之系爭土地，係遺產分割之後續履行，涉及全部遺產整體分 割，並非僅係系爭土地分割之問題，而與一般單就該共有物 為分割者有別。惟原審見未及此，未綜觀全部遺產整體之分 割及其履行情形，作為本件分割基準，亦有違誤。 ㈥系爭土地之北邊有通路，西側並有對外聯絡道路可通行至北 方，現無該通路、聯絡道路，係被上訴人蓄意製造假象所致 ，以造成如採南、北向分割，北邊土地將因無通路而成袋地 之現象：
①上訴人於原審主張：⑴「系爭土地之北邊有通路，業經本院 於91年2月8日前往現場勘驗屬實，並製有現場圖附卷可按。 而系爭土地之西側，有一寬約3公尺之對外聯絡道路，以供 系爭土地北方之鄰居彭貴煌、林礽立、周祖銘及兩造使用， 此有84年12月11日拍攝之照片足證，並經被上訴人自認在卷 。被上訴人嗣後雖將該土地種植香蕉及椰子，惟原來之道路 仍隱約可見，亦有91年2月8日勘驗現場所拍攝之照片在卷可 稽（該照片之日期因未調整，故顯示為83年1月1日）。又系
爭土地之南側原有台糖之鐵路，為被上訴人所不爭執…足見 該鐵道至少於民國68年之前仍未開闢為道路，而依常情推知 ，該通道既供鐵道通行，一般人車甚少借其兩旁狹小空地通 行，以免危險，參以系爭房屋係面向西邊，以動向及自古生 活習慣言，仍以面向道路始符合日常生活所需，若系爭土地 之西側並無道路，可通行至北方，又如何通行？」為該確定 判決本於當事人辯論之結果於理由中已為判斷之事實。⑵18 2之2號土地原為衛松爐及被上訴人二人之父即上訴人（指被 告）之祖父衛德桂所有，衛德桂於53年4月26日將該土地內 約二分五厘出售予訴外人彭貴煌…並為被上訴人所不爭執， 此部分堪信屬實。」為該確定判決本於當事人辯論之結果於 理由中已為判斷之事實；而彭貴煌於買受該土地後，再將部 分土地賣給鄰居林礽立、周祖銘2人，已如前述。從而，若 系爭土地之西側並無該對外聯絡道路，可通行至北方，以供 系爭土地北方之鄰居彭貴煌、林礽立、周祖銘通行使用，則 衡諸情理，彭貴煌自不可能於53年向衛德桂購買該土地，足 證有該聯絡道路供通行無疑。⑶系爭土地南側有台糖鐵道阻 隔，已如前述，則若無該通路、聯絡道路，被上訴人自不可 能與上訴人之父衛松爐於59年2月25日，將系爭土地協議合 併分割為南北兩塊，並依該協議而實行南北分管，其理至明 。⑷依嘉義縣水上地政事務所函附之地籍參考圖觀之，與系 爭108號土地毗鄰之土地有109、110號，該109號土地上現有 道路可供通行連接阿里山公路，業經原審前往現場勘驗屬實 ，而依該地籍參考圖載明系爭108與109、110…等地號土地 ，均屬建地，即可推知該109號現有之道路原應係至少延伸 至系爭108號土地無疑，否則108號建地如何通行？又如何能 成為建地？足證系爭土地確有該通路可通行至北方無訛。⑸ 按私有土地上供公眾通行數十年之既成道路，地方政府限於 經費，致尚未徵收補償而編為道路用地者，所在多有，系爭 土地之北面、西面毗鄰之私有土地上，現各有一舖設柏油路 面之既成道路（見林務局農林航空測量所89年10月7日航照 圖，又原審95年5月17日勘驗現場筆錄亦載明北面有道路可 供通行），而地籍圖卻未編為道路用地，即其適例；又按私 有土地若實際已供公眾通行數10年，成為道路，其土地所有 權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，應認為已有公用地役 關係之存在，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違 反供公眾使用之目的，排除他人之使用。查系爭土地之北邊 有通路、西側有寬約3公尺之對外聯絡道路，業經鈞院另案 （90年度重上字第71號履行契約事件）前往現場勘驗屬實， 並經被上訴人於該件自認在卷，而該道路供公眾通行已超過
30年，應認為已有公用地役關係之存在，至現該道路中斷， 係被上訴人為使系爭土地能作東、西向裁判分割，而蓄意予 以封道毀路製造假象之結果，已如前述，則揆諸前開說明， 本件分割時即應劃分保留該道路用地以供公眾使用，始屬正 當，否則其他土地所有人援此惡例而任意將既成道路封道毀 路，勢必嚴重妨害公眾通行，豈有是理。乃原判決見未及此 ，僅將系爭土地之西邊土地分歸被上訴人取得，卻未劃分保 留該道路用地以供公眾使用通行，自屬不當甚明。⑹被上訴 人未否認分鬮書係將107、108號兩筆土地協議合併分割為南 北兩塊，兩造並依該協議有實行南北分管等事實，及圖嗣後 系爭土地分割為東西兩塊之目的，竟蓄意製造無該通路、聯 絡道路可通行至北方之假象，而將該通行30多年之該聯絡道 路，先於其上種植香蕉及椰子封道毀路多年後，鄰居始於最 近新建鐵皮之鐵工工作場所，致造成原審勘驗現場發現無該 通路、聯絡道路可通行至北方之現象，已如前述。從而，現 無該通路、聯絡道路通行至北方，並非土地重劃或鄰居行使 權利之結果，而係原告蓄意造成所致，則應視為有該通路、 聯絡道路可通行至北方之事實為真實，且本件不能以系爭土 地北方現無該通路、聯絡道路為由，而採被上訴人主張分割 為東西兩塊之分割方案，否則無異鼓勵權利濫用及不正當行 使權利。⑺原審勘驗現場發現系爭土地種植香蕉，並無新植 現象乙節，係因被上訴人為否認分鬮書係將107、108號兩筆 土地協議合併分割，並依該協議而有實行南北分管等事實， 及使其提起之另案民事事件獲得勝訴，以免其子衛珽甲於82 年8月未經上訴人同意，擅自在上訴人分得分管之土地上建 築之鋼骨造「大昌焢土窯」（即上訴人所提證21代號B部分 ）違章建物遭拆除，暨為圖系爭土地嗣後能分割為東西兩塊 之目的，乃於該件訴訟前即種植香蕉，蓄意製造無該通路、 聯絡道路可通行至北方之假象。該香蕉既係被上訴人之前即 種植迄今，則原審勘驗現場發現並無新植現象，乃屬當然， 而此亦與臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第71號民事確 定判決理由所認定：「系爭土地之北邊有通路…而系爭土地 之西側，有一寬約3公尺之對外聯絡道路…被上訴人（指原 告）嗣後雖將該土地種植香蕉及椰子，惟原來之道路仍隱約 可見，亦有91年2月8日勘驗現場所拍攝之照片在卷可稽（該 照片之日期因未調整，故顯示為83年1月1日）。」之事實相 吻合。足證確有該通路、聯絡道路，而係被上訴人蓄意製造 假象無疑。
②觀之林務局農林航空測量所83年4月18日拍攝之航照圖，足 證系爭土地確有該通路、聯絡道路無疑。原審對於上訴人已
舉證證明有該通路、聯絡道路之主張，悉未審酌，竟被上訴 人蓄意製造之假象矇騙，率認如南、北向分割，被上訴人分 得之北邊土地則無道路可供出入，成為袋地云云，而採東、 西向分割（即被上訴人主張之分割方案），不僅鼓勵權利濫 用及不正當行使權利，且違背「惡意不受保護」之法諺，自 屬嚴重違誤之判決。
㈦上訴人於原審主張：系爭土地之北邊土地因：有通路可通往 北方之公路、內含108號建地及與訴外人林礽立、周祖銘、 彭貴煌等人為鄰等有利條件，土地價值較高，故被上訴人分 割分管北邊土地數10年，即佔便宜數10年；而系爭土地南側 有台糖鐵道，為被上訴人所不爭執，該鐵道至少於68年之前 仍未開闢為道路，已如前述，則系爭土地之南邊土地有：無 通路、有鐵道阻隔及因該鐵道而須縮減耕作使用面積等不利 條件，土地價值較低，故上訴人分割分管南邊土地數10年， 即吃虧數10年。詎原審對上訴人主張之上開事實，未予審酌 ，率將系爭土地為東、西向分割，而讓被上訴人便宜佔盡、 上訴人吃虧到底，顯非公允、適當之分割方案。系爭土地兩 造迄今仍有實行南北分管之事實，已如前述；而上訴人現無 使用之建物，係因被上訴人霸佔使用所致，業經上訴人於原 審94年7月29日提出之答辯（二）暨聲請調查證據狀內陳明 在卷，故倘若被上訴人不霸佔使用，則該菸草乾燥室及磚造 平房等建物，上訴人現仍依分鬮書之分配而使用甚明。詎原 審未依兩造分管多年之事實為分割基準，反以被上訴人霸佔 使用之現狀為分割基準，至為不當甚明。上訴人於原審主張 ：被上訴人已77歲高齡，是否仍種植菸葉，殊非無疑，且政 府自96年起已停止菸葉種植，故該菸草乾燥室將棄置不用。 詎原審不察，率以被上訴人仍保有該菸草乾燥室為分割基準 ，自屬不當甚明。原判決所謂附圖三被上訴人使用乙、丙所 示之房屋及雨遮，其係被上訴人之子衛珽甲未經上訴人同意 ，擅自興建之無權占有，已據上訴人於原審94年11月21日答 辯（三）狀陳明在卷（上訴人已提起拆屋還地訴訟，而該房 屋及雨遮，已遭嘉義縣政府於91年3月以違章建築強制拆除 完畢，現餘地基地板及雜物），自不能以該房屋之使用據為 分割基準，否則無異鼓勵違法。乃原審竟以被上訴人現使用 該房屋為分割基準，即有違誤。
㈧按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能 分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條 第1項定有明文。該聯絡道路既係自53年起即供鄰居彭貴煌 等人及兩造等公眾使用通行迄今，時間已逾30年，自屬既成 道路無疑，則該既成道路即屬不能分割之土地，從而，原審
將包括該既成道路用地在內之西邊土地分歸被上訴人取得， 顯然違法。
(二)本件應採分鬮書所示方法分割，始得謂係公允、合理、合法 、適當之判決，事由如下：
㈠本件被上訴人行使分割為東西兩塊權利，係非依誠實及信用 方法而違背民法誠信原則：
①按誠信原則是民法帝王條款，民法各種權利之行使均不得違 反誠信原則；又按「誠信原則為公平正義之象徵，不僅可廣 泛適用於權利之行使與義務之履行，且對於法律之倫理性與 當事人間之利益均衡性，具有促進及調節之作用。」（最高 法院92年度台上字第553號民事判決意旨參照）。 ②次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條第2項定有明文。查被上訴人於72年3月4日行使分鬮書協 議合併分割為南北兩塊權利，要求上訴人先行將屬建地不受 法令限制之108號土地辦理移轉登記予伊，已如前述，則被 上訴人該行為足引起上訴人之正當信任，以為屬農地之系爭 土地於法令限制解除後，被上訴人亦將行使協議分割為南北 兩塊權利，上訴人因而依約辦畢該108號土地之移轉登記予 被上訴人，亦如前述；然至系爭土地之法令限制解除可分割 後，被上訴人卻一反前態，竟不繼續行使協議分割為南北兩 塊權利，反欲行使分割為東西兩塊權利。從而，本件被上訴 人先承認分鬮書南北分割協議而要求上訴人履行，後又拒絕 履行分鬮書南北分割協議，而欲行使東西分割權利，顯非依 誠實及信用方法行使權利，而違背民法誠信原則。 ③兩造分割之極大部分遺產均已依分鬮書協議履行，僅餘佔遺 產極小部分之系爭土地因屬農地受法令限制，致當時無法立 即完成分割登記，已如前述，兩造並因而以分鬮書第8條約 定，日後法令限制解除可分割登記時，雙方絕不得無故刁難 對方之登記，有該分鬮書可憑；然至法令限制解除得為分割 登記時，被上訴人拒不履行分鬮書分割為南北兩塊之協議， 反欲行使分割為東西兩塊權利而提起本件訴訟，顯非依誠實 及信用方法而違背上揭民法誠信原則。
㈡本件不依分鬮書之分割方法裁判分割，違背民法： ①按「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己 之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」 民法第264條第2項定有明文。查兩造係以分鬮書就全部遺產 為整體之分割，並非單就系爭土地為分割，且其餘分割之極 大部分遺產又均已依分鬮書履行完畢，及與系爭土地協議合 併分割之108號土地，上訴人亦已依約履行協議分割義務， 辦畢該土地之移轉登記予被上訴人等情，已如前述，則兩造
協議分割之遺產，上訴人既已為部分之給付，依其情形，系 爭土地被上訴人拒絕自己之給付，顯然違背誠實及信用方法 ，揆諸上開條項規定，被上訴人自不得拒絕自己之給付。從 而，本件不依分鬮書之分割方法裁判分割，即違背民法。 ②按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分 割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條 定有明文。另按共同繼承人，在遺產分割以後，就其分得之 部分，始成為單獨的所有人；遺產分割之效力，民法改採創 設（移轉）主義，即以遺產分割，為繼承人應有部分之互相 移轉，故須俟遺產分割後，各繼承人就分得之財產，始能取 得單獨所有權─學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著【民法繼承 新論】2005年8月版第163、164頁參照。準此以觀，系爭土 地既係上訴人之父衛松爐與被上訴人以分鬮書協議分割全部 遺產之一，則揆諸上揭民法條文、學者見解，系爭土地自59 年2月25日與同段108地號土地協議合併分割為南北兩塊，由 上訴人之父衛松爐分得南方、被上訴人分得北方之土地後， 即生遺產分割之效力，兩造已各自取得分得部分土地之單獨 所有權，及被上訴人負有依該協議為分割之擔保責任，則系 爭土地不採分鬮書之分割方法裁判分割，即非合法。 ㈢如前所述，本件既係遺產分割之後續履行問題，涉及全部遺 產整體之分割，並非僅係系爭土地之分割問題，故須全盤考 量遺產分割情形，及大部分分割之遺產均已依分鬮書約定履 行完畢等事實，從而，本件法院自應審酌分鬮書協議分割契 約內容與精神及其餘大部分分割之遺產均已依約履行完畢之 事實，而依分鬮書所示之分割方法為分割，始屬允當、公平 、合理，並解決兩造爭訟再起問題。
㈣依最高法院92年度台上字第2683號判決要旨「不動產共有人 之協議分割契約，因該協議分割登記請求權之消滅時效完成 ，共有人並為時效之抗辯，而無從履行時，固得請求法院裁 判分割，然此協議分割契約仍屬存在，僅因辦理分割登記請 求權之消滅時效完成，無法達成辦理分割登記之目的而已， 故法院為裁判分割時所定之分割方法，若置分割協議所約定 之分割方法於不顧，而違背協議之本旨，尚難認係公允，而 得謂為適當之判決。」之法理，本件縱因分割線書寫不明確 ，致無法為實際之分割登記，然分鬮書分割協議之效力仍屬 存在。從而，本件應採取分鬮書之分割方法裁判分割，始不 違背分鬮書協議之本旨，而得謂公允、適當之判決。 ㈤再依最高法院91年度台上字第1795號、90年度台上字第670 號、94年度台上字第599號民事判決要旨「各共有人在分割 前之使用狀況，縱共有人間有分管之約定，除達成將來按分
管部分為分割之合意外，法院為裁判分割，並不受其拘束。 」之反面解釋，倘共有人間有分管之約定，並達成將來按分 管部分為分割之合意時，法院為裁判分割，即應受其拘束， 而必須依分管之方法為裁判分割。本件兩造訂立分鬮書時， 另有依分鬮書第7條約定實行分管之事實，已如前述，並為 被上訴人所不爭執，而依分鬮書第8條載明：「現有土地名 義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕 不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一 律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」等情觀之， 足證系爭土地兩造間有分管之約定，並達成日後法令限制解 除可分割時，應按分管部分為分割之合意。從而，本件自應 採分鬮書之分割方法為分割，始為公允、合法、適當。法院 就共有物所定分割之方法，除因被上訴人舉證證明其應取得 部分業經協議應照協議分割外，否則法院自有裁量之權，不 受任何共有人主張之拘束，最高法院48年度台上字第1980號 民事判決要旨可資參照。如前所述，上訴人既已舉證證明其 應取得部分業經協議應照分鬮書協議為分割，則本件自應依 分鬮書之分割方法裁判分割。
㈥按民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法 為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不 許任何共有人再行主張分割，最高法院54年度台上字第2664 號民事判例可資參照。故凡公同共有之遺產既經協議分割， 即生遺產分割之效力，任何法院之裁判分割內容，均不能與 「遺產協議分割內容」牴觸。查本件兩造既以分鬮書協議分 割包括系爭土地在內之全部公同共有遺產，已如前述，則系 爭土地法院之裁判分割內容，自不能與「分鬮書協議分割遺 產內容」牴觸，即本件應採分鬮書之分割方法，方屬公平、 適當。系爭土地之北邊有通路，已如前述，而由該通路為寬 4.1公尺以上之柏油路面道路，可通行客車、貨車及環保局 垃圾車等大小型汽車，此觀照片及照片中之客車、貨車及環 保局垃圾子車即明，及該通路可連接國道3號中埔交流道及 省道台18號阿里山公路等事實，足證該通路不僅與公路已有 適宜之聯絡，可為通常之使用，且連接國道、省道等要道。 從而，依分鬮書之分割方法裁判分割，被上訴人分得之北邊 土地，有該通路可供出入，交通便捷無礙。系爭土地上之磚 造平房及菸葉乾燥室（房屋實測著色現況圖代號A1及A2所示 ），均與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦分為 南北，已如前述，則依分鬮書之分割方法裁判分割，毋庸拆 除該房屋，對兩造最有利，且將菸葉乾燥室所在土地分歸上 訴人取得，因該舊式於30年10月建造之大阪式菸葉乾燥室，
被上訴人早已棄置不用，而於73年8月改用易於移動拆遷（ 體積6坪以下、以電力為燃料、乾燥機可拆遷）之新式堆積 式烤菸室，故於被上訴人菸葉種植權利及菸葉乾燥室之使用 ，不生影響；惟如採東、西向分割，不僅違背分鬮書協議本 旨，且須拆除該房屋後部，對兩造均不利，故非妥適。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣高等法院臺南分 院檢察署95年度上聲議字第585號處分書影本、臺灣高等法 院臺南分院90年度重上字第71號履行契約事件，丙○○92年 3月19日提出爭點整理書（十）狀節本影本及附圖等各1份、 嘉義縣稅捐稽徵處總處94年房屋稅籍證明書、丙○○89年8 月31日致上訴人箋函等影本各1紙及林務局農林航空測量所 83年4月18日、89年10月7日航照圖2幀（局部掃瞄放大圖） 為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)上訴人等所舉之分產分鬮書，其第７條內載：「182之2地號 及182之5地號二筆皆裁種柑橘果樹，乃劃分柑園收成位置圖 ，甲方（即上訴人之父衛松爐）分得南邊柑園，乙方（即被