臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第171號
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 江 信 賢 律師
蔡 麗 珠 律師
蘇 若 龍 律師
被 上訴人 丁○○○
訴訟代理人 蔡 淑 文 律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國95年7月13日台灣台南地方法院94年度訴字第1261號第一審判
決提起上訴，本院於95年11月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決（確定部分除外）關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨所命訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○區○○段381之13地號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街65號）所有權全部，經台南市東南地政事務所於民國84年6月19日以台南土字第031542號登記權利價值新臺幣貳佰伍拾萬元權利範圍全部抵押權，所擔保之債權逾新台幣壹佰捌拾伍萬元部分不存在。其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○區○○段381之 13地號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○ ○街65號）所有權全部，經台南市東南地政事務所於民國84 年6月19日以台南土字第031542號登記權利價值新臺幣二百 五十萬元、權利範圍全部之抵押權及所擔保之債權二百萬元 不存在。㈢被上訴人應將上訴人所有坐落臺南市○區○○段 381之13地號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○ 區○○街65號）所有權全部，經台南市東南地政事務所於民 國84年6月19日以台南土字第031542號登記權利價值新臺幣 二百五十萬元抵押權設定予以塗銷、權利範圍全部之抵押權 及所擔保之債權二百萬元不存在。㈣、第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人從未授權訴外人甲○○向被上訴人或其兄己○○借款 ，亦未自被上訴人取得新台幣（下同）200萬元，兩造間並 無借貸關係存在。
⒈被上訴人於民國（下同）94年間向原審法院聲請發給准予拍 賣抵押物裁定時，主張係因上訴人於84年6月17日向被上訴 人借用200萬元，故以系爭房地設定抵押，復於94年11月11 日答辯狀主張上訴人委請訴外人甲○○向被上訴人借款，嗣 改稱是擔保訴外人甲○○積欠被上訴人之金錢債務，之後又 改稱系爭抵押權所擔保之債權是被上訴人對於上訴人之借款 債權，被上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權種類究為何， 其主張前後反覆不一，互有矛盾，顯不可採。
⒉即便被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權是被上訴人對於 上訴人之借款債權，惟上訴人否認之，是依最高法院90年度 台上字第8號、81年度台上字第2372號判決意旨，被上訴人 自應舉證證明兩造間有消費借貸之合意，且被上訴人已將金 錢交付上訴人。
⒊被上訴人雖提出上訴人簽發之本票、支票與甲○○簽立之切 結書，並舉其兄己○○為證，但並不足以證明兩造有消費借 貸之合意，及被上訴人確已將金錢交付上訴人。蓋依證人甲 ○○於原審之證述，參以己○○在84年6月17日自其合作金 庫帳戶提領159萬3250元轉入甲○○之帳戶，甲○○所交付 給己○○之支票亦皆由己○○合作金庫帳戶中提示兌現，足 證實際上債務關係應是存在於甲○○與己○○之間，被上訴 人不過是己○○用以作為抵押權設定之抵押權人之人頭。且 依被上訴人提出、由甲○○簽立之切結書可知，該切結書內 容係由己○○親筆書立再交由甲○○簽名，再細譯其內容， 倘該200萬確係由上訴人向被上訴人或己○○借貸，積欠己 ○○25萬元者係甲○○，又非上訴人，上訴人豈有可能同意 由上訴人所借貸之款項中扣除甲○○積欠己○○之債務？ ⒋又據己○○證述，其會要求甲○○在上訴人簽立之200萬元 本票背書，係因其與上訴人僅見過一次面，則其證述該200 萬元為上訴人借貸、且上訴人在甲○○簽立切結書時亦在場 等語若屬實，己○○既會要求甲○○在本、支票上背書並簽 立切結書，怎可能反而不要求真正借款人即上訴人簽立借據 或在切結書上簽名以為憑證？顯與常情有違。此適足證明本 件應是己○○與甲○○一同串謀向上訴人詐騙，己○○為免 事後上訴人發現而故意要求甲○○簽立上開切結書，且其與 被上訴人遲至94年才向法院聲請拍賣抵押物，應是為規避刑 法詐欺罪之追訴期間，否則如被上訴人、己○○所述，渠等 專門從事二胎貸款，上訴人在85年12月既然未再繳息，衡情 渠等早即可向法院聲請拍賣抵押物，何以拖至94年間才聲請 ，此舉顯有可議。
⒌況依己○○於原審關於交付款項方式之前後陳述，已互有矛
盾，且與切結書之內容不符，其證詞已有可議之處。參以被 上訴人主張匯款時間亦是甲○○簽立切結書當天，則如己○ ○所述屬實，上訴人在與其見面時即要求付錢，上訴人大可 直接要求將錢交付其本人或匯至本人帳戶中，怎可能反要求 將錢匯至甲○○帳戶中？倘以上開切結書經甲○○簽名，即 認定上訴人有借款，則如切結書內容記載1000萬元或 1億元 ，上訴人豈非亦需如數負擔該金額之債務？尤其甲○○在原 審亦未從證稱曾受上訴人委託向被上訴人借款，豈能因甲○ ○在切結書載明是上訴人向被上訴人借款，即認定是上訴人 所借。
⒍另甲○○於原審已承認其係因玩期貨積欠己○○200萬元債 務，此雖與切結書內容不符，然其亦證述玩期貨的錢均匯至 己○○之帳戶，則該筆159萬3250元之款項究係切結書所載 之借款或是甲○○玩期貨賺的錢，已非無疑。原審未查，即 謂以甲○○與上訴人情誼深厚，其證詞與切結書內容不符云 云，率而認定甲○○就本件有利害關係，不予採信其證詞， 卻完全採信與被上訴人有兄妹情誼、且就本件有利害關係之 己○○之證詞，原審於採證方面顯偏頗之至，上訴人難以甘 服。況買賣地下期貨並非賭博，原審對於期貨不瞭解，竟遽 論屬於賭博，並因此完全不採信甲○○之證詞，其判決理由 顯有未恰。
⒎另原判決以甲○○支付之支票票號連續，衡情應係同時一次 簽發，然鮮少有貨款是簽發分9個月到期、每月給付固定金 額之情形，而認定王寶清簽發上開支票係為支付利息云云， 亦有未當。查分期付款買賣已是非常普遍之買賣方式，因此 積欠貨款而分期攤還，亦屬平常，故甲○○向上訴人訛稱因 積欠貨款須每月給付固定金額而向上訴人借票，上訴人因鑑 於甲○○之前借票均有匯錢以供兌現，當無懷疑之理。況據 甲○○之證述，均稱支票係其向上訴人借票並交給己○○以 支付利息或欠款，則王寶清向上訴人借票後如何使用，與上 訴人無關，豈能因票號連續，即認定發票人即上訴人是為給 付利息。
⒏何況依系爭抵押權之設定契約書之利息欄及聲請登記以外之 約定事項欄所載，倘上訴人確有向被上訴人借款200萬元， 並約定月息2分半，系爭抵押權又是己○○委由代書辦理， 己○○何以未要求代書載明是借款債務，反載明依本票所定 ？由此益見系爭抵押權即使是經上訴人同意設定給被上訴人 （上訴人否認），上訴人對於被上訴人所負之亦僅是票據債 務，絕非借款債務。
⒐復依己○○於原審稱：「．．當時是因為丙○○有個房子要
委託甲○○設定二胎向『我』借錢」等語，可知己○○是證 述上訴人向其本人借錢，並非其代理被上訴人借款給上訴人 。是以，即使依據己○○之證述，亦難認定兩造有借貸關係 ，原審判決所為認定，顯與卷證資料不符。
㈡上訴人從未授權訴外人王寶清或己○○將系爭不動產設定第 二順位抵押權給被上訴人，被上訴人或己○○均非善意第三 人。
⒈按抵押權設定後，他項權利證書係交由抵押權人，而抵押義 務人僅是取回所有權狀，若抵押義務人完全相信代辦之人， 並未要求將他項權利證書影印留存或向地政機關查詢，不可 能知悉代辦之人設定給未經授權設定之他人。而甲○○亦證 述因上訴人對其信任有加，故同意將系爭房地提供作為伊生 意往來之擔保，是上訴人主張因太信任甲○○，歷經10年直 至被上訴人聲請拍賣抵押物，才知悉被上訴人為抵押權人， 並非不合常情。原審認上訴人不可能歷經10年未予爭執，顯 係對於抵押權設定程序不清楚之故。
⒉又上訴人係授權甲○○委請代書將系爭房地設定第二順位抵 押權給己○○所提示之公司執照上所示公司，從未授權甲○ ○設定抵押給被上訴人，亦未曾授權甲○○複委任第三人處 理，此業據甲○○證述明確。從而，甲○○受上訴人委任後 ，又輾轉委任己○○代為處理，己○○又輾轉委任代書陳淑 卿處理，揆諸最高法院80年度台上字第914號判決意旨，被 上訴人迄未能舉證己○○或代書陳淑卿將系爭房地設定抵押 權予被上訴人，是經上訴人之特別授權、同意或有民法第53 7條但書規定之情形，自屬無權代理，對上訴人當不生效力 。原審判決竟誤解民法第537條、第538條之規定，認定己○ ○並非無權代理，系爭抵押權之設定對於上訴人有效，其認 定顯然於法有違。
⒊另據甲○○之證述可知，己○○明知上訴人並未同意甲○○ 代理借款，從而，即使甲○○未經上訴人同意，代理上訴人 借款，依據民法第169條規定，上訴人無負表現代理之責。 ㈢上訴人之財力向來良好，即使在84年間，上訴人與其妻仍有 數百萬元存款，上訴人根本無須向被上訴人借款。縱使上訴 人需要借款，以當時上訴人夫妻債信良好，名下亦有不動產 ，且與多家銀行往來頻繁等情，上訴人向銀行借款即可，豈 可能笨到向被上訴人高利借款。再者，約於80至90年間，上 訴人亦曾多次借款予證人乙○○代書之客戶及戊○○高達數 百萬元，上訴人既有錢借給他人，且有數百萬元存款，上訴 人當不可能向被上訴人借款200萬元，負擔高額利息。 ㈣被上訴人主張上訴人稱遭甲○○、己○○詐騙始同意設定抵
押權，依民法第92條、第93條規定已不得撤銷云云，益見上 訴人確遭渠等詐騙，否則以己○○證述其專門從事二胎房貸 ，被上訴人主張上訴人在85年12月後即未繳息，衡情，己○ ○或被上訴人早可向法院聲請拍賣抵押物，何以拖延至94年 間才聲請？按截至87年9月8日，上訴人在花旗銀行（含定期 存款）及投資總額高達991萬6747元，如上訴人確有向被上 訴人借款，上訴人豈可能寧負擔高額利息而不償還？渠等又 怎可能不調查上訴人之財力狀況，並向上訴人求償，而任由 上訴人欠款近10年？顯然違背常理。
㈤被上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權為何，其先後主張反 覆，已難採信。其又主張甲○○有簽立切結書，有受領200 萬元，上訴人同意擔保甲○○之債務，對於甲○○受領200 萬元應不違其本意，故抵押債務即應存在，顯係故意混淆上 訴人之主張，並有誤解法律規定之情。上訴人一再主張提供 之不動產僅同意擔保甲○○與己○○所提示之公司執照所顯 示之公司間貨款債權債務關係，並非甲○○所有對外債務， 甚或甲○○對於己○○或被上訴人之債務，而貨款債權之時 效僅為2年，與借款債權之時效為15年並不相同，債權種類 不同，亦影響抵押權行使之時效，豈能僅以上訴人有同意擔 保甲○○對於他公司之貨款債權，即無限擴張解釋上訴人同 意擔保甲○○對外所有債務，而混為一談？上訴人既否認有 向被上訴人借款，亦否認同意擔保甲○○對於己○○或被上 訴人之債務，依民事訴訟法第277條規定，被上訴人自應就 其主張負舉證責任。
㈥被上訴人提出之發票人為上訴人、票面金額均為5萬元、背 書人為甲○○之支票，確實均是甲○○向上訴人借票，而該 等支票皆為甲○○在發票日前一日或當天以現金存入上訴人 在台南區中小企業銀行之甲存帳戶。由該支票存款交易明細 可知，除被上訴人提出之該等支票是每月以現金存入供兌現 外，其餘支票均係由上訴人另以其他帳戶匯款轉入。倘被上 訴人提出之該等支票確實係上訴人為給付利息、委由甲○○ 交由己○○，上訴人於每月支票到期日前以帳戶轉帳匯款轉 入供兌現即可，何須大費周章每月再以現金存入？益見上訴 人主張被上訴人提出之支票是證人甲○○向上訴人借票，並 非虛構。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出戶籍謄本1份、土地登 記謄本6份、建物登記謄本5份、綜合月結單及支票存款交易 明細各1份、切結書影本1份等為證，並聲請本院傳訊證人甲 ○○、乙○○、戊○○到庭，及向合作金庫北台南分行暨台 南分行、京城商業銀行總行營業部暨新興分行查詢相關資料
。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人已自認：為擔保訴外人甲○○與某公司之貨款債務， 故簽發200萬元本票並交付所有權狀、印鑑章、印鑑證明， 供甲○○持以向某公司設定抵押權。其所爭執不外：①設定 之債權人為個人。②未授權己○○、代書王文讀、陳淑卿辦 理抵押權設定登記。③甲○○與己○○間因期貨有金錢往來 ，上訴人與被上訴人無借貸關係。
㈡上訴人既同意設定抵押權，並明知擔保之債權為200萬元， 則本件抵押權設定債權於範圍200萬元即不違反其本意，至 若上訴人之所以同意由甲○○持以向第三者設定，是否因甲 ○○假稱與第三者公司做生意云云，屬上訴人內心之動機， 無礙抵押權之成立，況縱其稱遭甲○○及己○○詐騙始同意 設定抵押權，依民法第92條、第93條之規定，自意思表示後 經過十年不得撤銷。本件抵押權設定於84年，現已95年，上 訴人是否受詐騙，已無庸審酌。
㈢再者，上訴人既同意由甲○○於200萬元內將系爭不動產設 定抵押權予第三人，擔保甲○○之債務並交付相關證件，即 就不動產之設定負擔有特別授權，而依一般社會習慣，抵押 權之設定多由債權人委由代書處理，鮮少由債務人自己辦理 ，故甲○○再交由代書王文讀、陳淑卿辦理，依民法第537 條之規定，並不生無權代理。況依證人己○○、甲○○之證 述，上訴人與己○○於抵押權設定前確實見過面，談過設定 事宜，事後並交出相關證件，亦難謂上訴人之真意僅同意由 甲○○代辦抵押權設定，不同意委由代書辦理抵押權設定。 再者，抵押權於84年即設定完畢，近10年來上訴人均不爭執 抵押權之設定效力，甚至於訴訟中自認有同意甲○○持系爭 不動產設定抵押，則由何人實際送件，有何差別？！ ㈣又抵押權所擔保之債權200萬元是否已發生，就此被上訴人 提出159萬3250元匯款單及84年6月17日甲○○親簽之切結書 ，則被上訴人確因本件抵押權設定交付金錢無訛。上開款項 上訴人雖辯稱與期貨有關，惟不能舉證以實其說，況若因玩 期貨而借支，亦無礙債權存在之事實。上訴人既自承同意由 甲○○持房地設定抵押權，擔保甲○○之債務，則甲○○之 受領200萬元，顯不違反上訴人之本意。抵押債務應存在， 上訴人一再爭執，上訴人本人未借用，故無抵押債務，顯自 相矛盾。
㈤再者，上訴人既同意甲○○持相關抵押設定文件與第三人接
洽擔保甲○○之貨款事宜，縱因甲○○逾越授權範圍，將上 訴人列為債務人，而向被上訴人借貸，依民法第169條亦應 負代理人之責，就此被上訴人之主張前後一致，並無矛盾。 ㈥上訴人舉證人乙○○等證明自己不可能向二胎借款云云，惟 乙○○於上訴人與己○○洽談借貸時未在場，亦未見聞相關 之抵押過程，實無法為任何證明。況經調閱上訴人之土地及 建物謄本，系爭房地於84年2月由中小企業銀行設定1070萬 元之抵押權，二胎由被上訴人設定抵押權。另其門牌號碼西 門路一段223巷10弄48號房屋，於86年由台南中小企業銀行 設定950萬元抵押權，93年由第三人陳光正設定二胎300萬元 。上訴人謂其經濟闊綽，不可能借二胎，恐言過其實。 ㈦又借款者之借款原因或經濟狀況如何，係隱藏於法律行為背 後之動機，當事人有何使用金錢之計算，實難於10餘年後藉 由片面之陳述去論證，更不影響法律行為之效果。故本件實 無庸審酌上訴人當時之資力、職業之必要。
㈧又上訴人所簽發交付者，除本票外，另有每月5萬元之利息 支票，實難推託係擔保200萬元之貨款，且事後經己○○催 款，上訴人並未否認，只是一再要己○○寬限時日，若如上 訴人所言自己係二胎業者，且抵押權不存在，豈會容令自己 房地設定如此久，所言前後矛盾，不合常情。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地及建物登記謄本各 乙份為證。
丙、本院依上訴人之聲請傳訊證人甲○○、乙○○、戊○○到庭 ，及向合作金庫商業銀行北台南分行暨台南分行、京城商業 銀行總行營業部暨新興分行查詢相關資料，並依被上訴人之 聲請傳訊證人己○○到庭。
理 由
甲、程序方面：
按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得 提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」（最高法院 42年台上字第1031號判例意旨參照）。上訴人主張系爭抵押 權及其擔保之債權均不存在，惟被上訴人抗辯系爭抵押權係 上訴人向其借款200萬元所提供之擔保，兩造間確有借貸關 係，被上訴人並已向原審法院聲請拍賣系爭抵押物，是上訴 人對系爭房地之權利即有受侵害之危險，而此項危險得以本 件確認判決除去，揆諸上揭說明，上訴人提起本件確認之訴 ，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人主張上訴人於84年6月17 日向其借款200萬元，約定清償期為85年6月16日，並以上訴 人所有坐落臺南市○區○○段381-13地號土地及其上20385 建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○街65號，下稱系爭房 地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，詎約定之清償 期屆至後，上訴人未依約清償，尚欠本金200萬元，被上訴 人乃聲請拍賣抵押物，經原審法院以94年度拍字第342號民 事裁定准許在案。惟查，兩造間並無任何債權債務關係存在 ，上訴人亦未曾自被上訴人處收受任何借款，系爭抵押權及 其所擔保之債權均不存在，為此依法提起本訴，請求確認被 上訴人就上訴人所有坐落臺南市○區○○段381-13地號土地 及其上20385建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○街65號 ）所有權全部，經臺南市東南地政事務所於84年臺南土字第 031542號收件，於84年6月19日設定登記之250萬元抵押權及 所擔保之債權不存在，被上訴人並應將上開抵押權登記塗銷 等語。（原審判決確認被上訴人就上訴人所有之上開房地所 有權全部，於84年6月19日為被上訴人所設定之本金250萬抵 押權所擔保之債權超過本金200萬元部分不存在，上訴人其 餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分未上訴已告確定）二、被上訴人則以：上訴人既自承同意設定抵押權，明知擔保之 債權為200萬元，並交付相關證件，則本件抵押權於設定債 權範圍200萬元即不違反其本意，即就不動產之設定負擔有 特別授權，故甲○○再交由他人辦理，依民法第537條，並 不生無權代理問題。而上訴人之所以同意由甲○○持以向第 三者設定，屬上訴人內心之動機，無礙抵押權之成立，縱其 稱遭甲○○及己○○詐騙始同意設定抵押權，依民法第92條 、第93條之規定，自意思表示後經過10年不得撤銷。系爭抵 押權於84年即設定完畢，近10年來上訴人均不爭執設定效力 ，甚至於訴訟中自認有同意甲○○持系爭不動產設定抵押， 則由何人實際送件，有何差別！本件200萬元債權上訴人雖 辯稱與期貨有關，惟不能舉證以實其說，況若因玩期貨而借 支，亦無礙債權存在之事實。再者，上訴人既同意甲○○持 相關抵押設定文件與第三人接洽擔保甲○○之貨款事宜，縱 因甲○○逾越授權範圍，將上訴人列為債務人，而向被上訴 人借貸，依民法第169條亦應負表見代理人之責。另證人乙 ○○於上訴人與己○○洽談借貸時未在場，亦未見聞相關之 抵押過程，無法為任何證明等語資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人所有之系爭坐落臺南市○區○○段381- 13地號土地及其上 20385建號之建物（門牌號碼：台南市○ 區○○街65號）於84年6月19日設定本金250萬元之第二順位
抵押權予被上訴人，約定存續期間自84年6月12日至86年6月 12日。嗣被上訴人以上訴人未依約返還系爭抵押權所擔保之 債權，聲請原審法院裁定拍賣上揭抵押物，經原審法院以94 年度拍字第342號裁定准予拍賣在案，有上訴人提出之土地 及建物登記謄本、原審法院拍賣抵押物裁定影本等各乙份在 卷可稽，復為兩造所不爭，上訴人主張其所有之系爭房地， 經設定本金250萬元之抵押權予被上訴人乙節，為被上訴人 所不爭（原審卷第6頁至第12頁、第96頁、第97頁、第112頁 ），堪信真實。
四、被上訴人主張其執有上訴人所簽發之：①發票日84年6月17 日、到期日85年6月16日、票號為179716號、面額200萬元之 本票乙紙。②發票日分別為84年9月17日、84年10月17日、 84年11月17日、84年12月17日、85年1月17日、85年2月17日 、85年3月17日、85年4月17日、85年5月17日，票號分別為 AB00000000至AB00000000號，付款人為臺南區中小企業銀行 ，票載面額各為5萬元之支票，上揭票據並有訴外人甲○○ 之背書，且已於被上訴人之兄長己○○設於合作金庫銀行北 臺南分行之帳戶內提示兌現。又訴外人己○○之上開帳戶， 於85年6月17日、85年7月17日、85年8月17日、85年9月17日 、85年10月17日、85年11月18日，亦分別有票號為0000000 至0000000號，金額5萬元之票據兌現。另訴外人己○○於84 年6月17日自其設於合作金庫銀行北臺南分行之帳戶內提領 159萬3250元，匯入訴外人甲○○設於合作金庫之帳戶，訴 外人甲○○並於同日簽立內容為：「茲友人丙○○先生，以 臺南市○○街65號房地向丁○○○設定抵押第二胎，借款新 臺幣貳佰萬元正，今預扣3個月利息15萬元正，及扣本人欠 己○○款項25萬正，及扣代書設定抵押代辦費用6750元，尚 剩新臺幣壹佰伍拾玖萬參仟貳佰伍拾元整，於今日收訖，本 日並當場交付利息支票9張，每張各5萬元整，及借款本金本 票NO179716金額新臺幣貳百萬元正，借款到期友人丙○○若 未還本人願連帶負民刑事責任」之切結書1紙各情，亦有被 上訴人提出之本票1紙、支票9紙、帳戶明細表及切結書等各 1份（均影本）在卷足按，為兩造所不爭（原審卷第32頁至 第43頁、第91頁、第96頁、第97頁、第112頁），亦堪信為 真正。
四、本件應審究之爭點，在於「系爭抵押權所擔保者，究係上訴 人之債務或訴外人甲○○之債務？」、「上訴人將系爭房地 所有權狀、印鑑，並簽發本票及支票交付訴外人甲○○，是 否以系爭房地授權甲○○代為設定抵押權以借款之意？」， 爰分述之：
㈠、系爭抵押權所擔保者，究係上訴人之債務或訴外人甲○○之 債務？茲查：
⒈上訴人對於將系爭房地所有權狀、本人印鑑等資料交付訴外 人甲○○，甲○○嗣將上開房地於84年6月12日設定第二順 位本金250萬元抵押權予被上訴人，並於84年6月19日完成登 記。上訴人則交付發票日為84年6月17日、到期日85年6月16 日、票號179716號、面額200萬之本票乙紙及臺南區中小企 業銀行為付款人，票載發票日分別為84年9月17日、84年10 月17日、84年11月17日、84年12月17日、85年1月17日、85 年2月17日、85年3月17日、85年4月17日、85年5月17日，票 號分別為AB00000000至AB00000000號，面額各5萬元之支票 ，均由訴外人甲○○背書之支票9紙予被上訴人之兄己○○ ，並由己○○於合作金庫銀行北臺南分行之帳戶提示兌現之 事實均不爭執（原審卷第96頁、第97頁、本院卷第23頁、第 122頁），並有系爭房地抵押權設定契約書、本票1紙、支票 9紙及交易明細表在卷可證（原審卷第31頁至第43頁），依 上開物證內容之外觀，提供系爭房地設定抵押及實際借款之 人，均為上訴人，要屬無疑。按系爭房地係於84年6月17日 設定第二胎抵押借款，迄至被上訴人起訴時間（94年10月13 日）已10年有餘，在此期間，上訴人對系爭抵押權設定之事 實均不加爭執，俟被上訴人訴請原審法院對上訴人為強制執 行時，上訴人始生異議並辯稱「伊與被上訴人間無債權債務 關係」，顯難置信。
⒉另查訴外人甲○○84年6月17日簽立切結書予己○○，其內 容為：「茲友人丙○○先生，以臺南市○○街65號房地向丁 ○○○設定抵押第二胎，借款新臺幣貳佰萬元正，今預扣3 個月利息15萬元正，及扣本人欠己○○款項25萬正，及扣代 書設定抵押代辦費用6750元，尚剩新臺幣壹佰伍拾玖萬參仟 貳佰伍拾元整，於今日收訖，本日並當場交付利息支票9張 ，每張各5萬元整，及借款本金本票NO179716金額新臺幣貳 百萬元正，借款到期友人丙○○若未還本人願連帶負民刑事 責任」（本票1紙、支票9紙原審卷第100頁），已表明實際 借款者，係上訴人。此外，上訴人聲請傳訊甲○○於本院準 備程序中到場結證「（切結書上的簽名是否你簽的？）是我 簽沒錯」、「（是否切結書簽完才匯款？）是的。」、「（ 上訴人與己○○有無見面？）只見過一次，是我約定時間見 面的」；另訴外人己○○於本院亦到庭證述「是上訴人叫甲 ○○拿給我去設定的」、「上訴人有帶我去看他的房地所在 ，並開門讓我進去」、「是上訴人丙○○本人借的，他說要 到大陸投資」、「我們借給他200萬元」、「丙○○有交代
我把錢交給甲○○」、「159萬3250元匯到甲○○戶頭」、 「切結書寫好我才匯錢」、「25萬元係丙○○與甲○○一起 陸陸續續借的．．不過是他們兩個人一起借的」、「9張支 票及本票是丙○○本人開好，請甲○○交給我」、「他（丙 ○○）向我借過很多次錢，但我只見他一次，因為他什麼事 都委託甲○○處理」、「他（丙○○）說他在大陸生意作得 不好，要求慢一點再還錢」（本院卷第95頁至第97頁），依 上開切結書內容所示及訴外人甲○○、己○○之證言，上訴 人於系爭房地設定抵押借款前，既曾與被上訴人之兄己○○ 見面討論，嗣後交付系爭房地之所有權文件以供辦理設定抵 押，同時並交付與借款金額200萬元相符之本票1紙及每月5 萬元之利息支票9紙予訴外人甲○○轉交己○○，己○○則 於甲○○簽立切結書後將借款扣除部分款項後匯至上訴人指 定之甲○○銀行帳戶之內。綜合上開抵押借款之經過，訴外 人甲○○應僅代上訴人向己○○經手借貸而已，實際借款者 仍為上訴人，因此本件抵押借款債權債務關係，係存在於上 訴人與被上訴人間，應堪認定。上訴人辯稱「因甲○○做生 意之需要，故提供系爭房地給甲○○設定抵押擔保，未曾向 被上訴人之兄己○○借款，兩人間無債權債務關係」、「借 款人係甲○○」，證人甲○○亦附和其詞自認借款係伊向被 上訴人所借（本院卷第122頁），查與上開事實及物證不符 ，洵無足採。
㈡、上訴人將系爭房地所有權書狀、本人印鑑，並簽發借款本票 及利息支票交付訴外人甲○○，是否有委任授權甲○○以系 爭房地向他人設定抵押權借款之意？茲查：
⒈系爭房地所有權狀、上訴人印鑑及借款200萬元本票1紙及每 月5萬元利息之支票9紙，係由上訴人交付與訴外人甲○○， 再由甲○○轉交與己○○，己○○則將借款匯款至甲○○銀 行帳戶之內各情，為上訴人所不爭，並經訴外人甲○○、己 ○○分別證述在卷，堪信真正。
⒉查上訴人於本院準備程序中自認將系爭房地提供予甲○○設 定抵押擔保（本院卷第122頁），訴外人甲○○於原審證稱 「他（上訴人）信任我，所以那些抵押權設定資料交給我去 辦理，我再交給己○○」（原審卷第82頁），足證訴外人己 ○○所證「上訴人有說委託甲○○辦理二胎借款」，應屬非 虛。參以甲○○所簽立之切結書所示，上訴人事先既同意提 供系爭房地設定抵押權，並明知擔保之債權額為200萬元， 因此本件抵押權設定債權於範圍200萬元內，應不違反上訴 人之本意。至於上訴人同意由甲○○持系爭房地向第三者為 抵押之設定，是否因甲○○假稱與第三者公司做生意需設定
擔保云云，屬於上訴人內心之動機，並無礙系爭抵押權之成 立。況上訴人辯稱「係遭甲○○或己○○之詐騙始同意設定 抵押權」，縱令屬實，依民法第92條、第93條之規定，此項 意思表示後已經過10年，依法不得主張撤銷，上訴人仍應負 抵押債務人之責任。
⒊再者，上訴人同意由訴外人甲○○於200萬元範圍內，將系 爭不動產設定抵押權予第三人借款，並交付相關證件，應就 系爭房地之設定抵押負擔對於訴外人甲○○為特別之授權。 而依一般社會習慣，抵押權之設定多由債權人委由代書處理 ，鮮少由債務人自己辦理，故甲○○嗣委由第三人即代書王 文讀、陳淑卿辦理，依民法第537條之規定，應生複委任代 理之效力，亦無是否無權代理問題。況依訴外人己○○、甲 ○○之證述，上訴人與己○○於抵押權設定前確實見過面， 談過設定事宜，嗣後並交出相關房地證件及支票、本票予甲 ○○用以辦理抵押設定後借款，亦難謂上訴人未同意甲○○ 委由其他代書辦理抵押權設定。因此上訴人將系爭房地所有 權書狀、本人印鑑，並簽發借款本票及利息支票交付訴外人 甲○○，顯係委任授權甲○○以系爭房地向被上訴人設定抵 押權借款，堪予認定。
⒋至於本件借款之原因，訴外人甲○○於原審法院雖證稱：「 （丙○○有否拿過鹽埕段381-13地號土地及在其上房屋之所 有權狀給你，要你設定抵押權？）這是我向丙○○借的。因 為我之前玩地下期貨輸了100多萬元（或200萬元），沒有錢 給己○○．．。」、「（抵押權設定是因為你欠己○○錢所 以才設定抵押？）是的，當初期貨輸了1、200萬元，正確數 目記不清楚了．．。」、「（你玩期貨有否向己○○借？） 沒有。」、「．．我認為新台幣159萬3250元的金額應該是 我玩期貨賺的錢，我沒有向己○○借錢。」等語（原審卷第 79頁至第84頁），惟甲○○嗣於本院當庭應訊時改稱：「（ 證人有無向己○○借錢？）有。」、「（當時為何用上訴人 的房地作擔保？）200萬元確實是我借的，至於為何會用上 訴人的房地作擔保，是因為我沒有不動產，為了抵押設定能 夠順利完成，是我聯合己○○騙上訴人的。」、「（系爭借 款是否匯到你的帳戶？）是的，159萬3250元是匯到我的帳 戶。」、「（問：本件是否因為你要借錢，由上訴人提供房 地給你設定抵押？）是的。」（本院卷第120頁至第122頁） ，依上開證言，訴外人甲○○就為何將系爭房地設定抵押權 予被上訴人真正原因之說詞及該159萬3250元款項之取得原 因，證言前後並不一致，況訴外人甲○○證述「向己○○買 賣地下期貨積欠款項無法償還，己○○要求擔保，始提供上
訴人所有系爭房地為擔保，並非向己○○借貸」部分，為訴 外人己○○所否認，訴外人甲○○亦未舉證以實其說，亦不 足採為有利上訴人之證據。
⒌上訴人主張「伊未曾自被上訴人或其兄己○○處受領任何金 錢，兩造間自無成立借貸關係」云云。查訴外人甲○○於原 審證稱「伊向上訴人表示做生意需要提供房地供擔保設定抵 押權，伊有安排上訴人與己○○見面，認識一下，己○○有 跟上訴人確定設定抵押權的事情，而抵押權的設定登記資料 都是上訴人交予伊的，伊有向上訴人講過設定之金額，200 萬元的本票是設定抵押權時，應己○○的要求而由上訴人所 簽發，上訴人應該知道這是要給己○○作擔保用的」（原審 卷第79頁、第80頁），核與證人即被上訴人之兄己○○於原 審所證「甲○○曾因上訴人所有之系爭房地要設定二胎借款 ，而帶上訴人與伊見面，見面時有談到借款金額、利息、系 爭房地坐落何處等事項，系爭本票及支票是上訴人開的，但 因伊與甲○○比較熟，所以要甲○○背書，而付款時伊有要 求甲○○簽立切結書，因上訴人有說委託甲○○辦理二胎借 款的事」（原審卷第84頁至第86頁）互核情節相符。按訴外 人甲○○與己○○二人係實際經手本件借款及設定抵押之人 ，對本件借款及設定抵押經過知之最詳，所為證言內容互核