清償債務
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,94年度,11號
TNHV,94,重上,11,20061121,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　94年度重上字第11號
上　訴　人　戊○○　台南市○區○○路3號
訴訟代理人　蘇新竹　律師
　　　　　　張清富　律師
上　訴　人　丁○○　台南市○區○○路一段339號
訴訟代理人　林華生　律師
　　　　　　姜志俊　律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國93年11月30
日臺灣臺南地方法院92年度重訴字第400號第一審判決提起上訴
，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人丁○○應向上訴人戊○○給付部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人戊○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
一、上訴人戊○○主張：訴外人麗敦科技股份有限公司（下稱麗 敦公司）於民國（下同）88年9月7日邀同兩造擔任連帶保證 人，向訴外人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開 發銀行）申請機器設備貸款額度為新台幣（下同）60,000,0 00元，實際借款數額為45,770,000元（下稱系爭借款），嗣 主債務人麗敦公司自90年4月間起，因無力繳交貸款，遂由 上訴人戊○○以連帶保證人地位，按期代為清償如附表二所 示之各筆款項，總計上訴人戊○○代償之金額共為34,434,3 14元。兩造均為系爭借款債務之連帶保證人，上訴人戊○○ 業已按期代為清償訴外人麗敦公司積欠訴外人中華開發銀行 如附表二所示，共計34,434,314元借款債務，又兩造就系爭 借款債務之分擔額，亦無以契約訂定分擔額之成數，自應由 兩造平均分擔，故上訴人戊○○可向上訴人丁○○請求平均 分擔上開代償金額（34,434,314元除以2等於17,217,157元 ）。爰依民法第280條前段、281條第1項、第2項連帶債務內 部求償之法律關係，求為判命上訴人丁○○應給付上訴人戊 ○○17,217,157元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息等語（利息部分原請求如 附表一編號一至十二所示各該利息計算期間及利率計算之利 息，嗣更正減縮為按週年利率百分之五計算之利息），原審 判決上訴人丁○○應給付上訴人戊○○11,034,191元，及自 92年11月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲



延利息；而駁回上訴人戊○○其餘之請求，茲兩造各就其敗 訴部分分別提起上訴。而於本院聲明：
⑴原判決關於上訴人戊○○敗訴部分廢棄。
⑵前項廢棄部分，上訴人丁○○應再給付上訴人戊○○6,18 2,966元，及自92年11月18日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。
⑶上訴人丁○○之上訴駁回。
⑷訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
⑸第二項請准供擔保宣告假執行。
並就上訴部分補稱以：
㈠、上訴人戊○○未提起本件清償債務事件前，上訴人丁○○ 於91年2月間，即以上訴人戊○○將銀行估定60,000,000 元之主要機器設備，以8,000,000元「超低價」出售，有 掏空公司資產之嫌，因認戊○○涉有刑法背信、動產擔保 交易法及偽造文書等罪嫌，有刑事卷內之告訴狀與補充告 訴理由狀及其他書狀可稽，而臺灣臺南地方法院檢察署受 理丁○○之告訴案後，即令台南市警察局分赴全省各地， 舉凡有向訴外人麗敦公司購買機器之廠商相關人員均制作 偵訊筆錄，且該署檢察官亦傳訊向麗敦公司買機器之公司 負責人，就機器買賣過程，與訴外人麗敦公司或上訴人戊 ○○有何關聯均作詳細偵訊，有偵查卷內王秀鳳、唐正文 、簡榮坤、吳世榮、蘇慶瑞、陳國璋等人之証言可証，刑 事部分歷經1年3個月之調查，最後該署檢察官認上訴人戊 ○○並無丁○○所指述，有背信、偽造文書或違反動產擔 保交易法之情而為不起訴處分（臺灣臺南地方法院檢察署 91年度發查字第393號，嗣改為91年度偵字第6826號，經 該署檢察官於92年5月26日為不起訴處分確定），顯然就 出賣機器，並無賤賣情況。
㈡、又前揭証人提出於臺灣臺南地方法院檢察署之買賣契約， 其中麗敦科技公司機器乙批以3,500,000元賣給崇南科技 有限公司（下稱崇南公司），有上開91年度偵字第6826號 偵查卷177頁之買賣合約可憑，而崇南公司同批機器（電 纜測試器除外），以4,500,000元賣給潤乙企業有限公司 （下稱潤乙公司），潤乙公司亦以4,500,000元將同批機 賣給耀郡科技公司，亦有上開偵查卷160頁之買賣合約可 証，按崇南公司以中古機器買賣為業，其以3,500,000元 買賣之機器，以4,500,000元賣出，並無賺取「暴利」， 另向麗敦公司以1,880,000元（見同偵查卷174頁）買入鑽 孔機之偉國電子有限公司，依該公司負責人吳世榮在偵查 中供稱，大約以2,500,000元左右賣給「國瑞公司」（同



偵查卷156頁），亦無「暴利」可言，均足証麗敦公司出 售之價格與市價相差不大，上訴人丁○○一味指稱「賤價 」出售，實乏依據。至於國瑞公司與麗敦公司並無任何關 聯，此由偵查中檢察官訊問証人吳世榮：「國瑞公司與麗 敦公司有何關係？」答：「他們二方都不認識，我買機器 是透過人家介紹」，檢察官訊問上訴人丁○○對證言有何 意見？丁○○答：「沒有」（同偵查卷156頁）從以上証 物及証言，足証系爭機器並非「賤賣」。
㈢、90年間國內外電路板印刷業市場蕭條，多數廠進行合併、 外移或結束營業，至今情況並未見改善，就以電路板之龍 頭老大「華通公司」，其股價從90年每股180元滑落至目 前（今年7月初）之每股13元左右，此有卷附「華通公司 」股價線圖可參，90年開始電路板印刷業既然不景氣，則 電路板印刷之中古機器必乏人問津，價格之低廉亦為當然 ，徵之証人蘇慶瑞在檢察官偵查中曾供稱：「我也知道那 些機器也賣不出去」（同偵查卷155頁背面），而依上開 偵查卷附證據資料顯示，麗敦公司係分批出售與不同之廠 商，且時間長達1年以上，業經上訴人戊○○在檢察官偵 查中供述在卷（同偵查卷224頁背面），可證實無賤賣之 可能，因麗敦公司廠房係承租，每月數十萬元之租金支出 ，且麗敦公司89年虧損36,000,000多元，90年虧損20,000 ,000元，此事實為上訴人丁○○在上開偵查時所承認（同 偵查卷23頁），麗敦公司在租金與虧損雙重壓力下，為減 少損失，早日出售機器還清債務，應為正常作為，本件機 器貸款，當初中華開發銀行雖鑑價有六千六百餘萬元，但 其核貸金額僅45,770,000元，且除系爭機器設定動產抵押 外，又要求提供二位連帶保証人即兩造，俱可看出債權銀 行即訴外人中華開發銀行深知該抵押機器之折舊率大，才 設有連帶保証人，以增加保障。本件並無任何事證足以證 明有賤價出售情事，而上訴人戊○○擁有麗敦公司百分之 81以上股份，又為貸款之連帶保証人，謂其賤售公司資產 ，顯違經驗法則。原審法院審理時上訴人丁○○請求鑑定 該批出售機器之殘值，而宏大不動產鑑定顧問股份有限公 司（下稱宏大公司）鑑定尚有殘值四千八百餘萬元（上訴 人戊○○否認此鑑定），惟商品出售價格之高低，取決於 市場之需求，若市場無此需求時，則商品價格自然偏低， 審酌出售機器時正值國內印刷電路板業最不景氣，市場需 求低落其售價必然偏低，尚不能以此認上訴人戊○○故意 賤賣。
㈣、上訴人丁○○又主張：「上訴人戊○○係先出售機器，再



事後徵得中華開發銀行之同意」等語，上訴人戊○○否認 上訴人丁○○此項主張。按主辦本件動產抵押貸款之中華 開發銀行人員乙○○在偵查時檢察官問：「麗敦公司要把 該批機器賣掉時，有無經過你們銀行同意？」，乙○○答 稱：「有，麗敦公司有提出申請，有申請總行核准…」云 云（同偵查卷191頁背面），證人乙○○既與上訢人戊○ ○非親非故，自無甘冒偽證刑責而為不實供述之理，是其 證言應可採信。再者，設定動產擔保之機器，其上均貼有 債權銀行之標籤，此為眾所皆知之事實，購買系爭機器之 廠商不可能不知，上訴人丁○○指上訴人戊○○先出售機 器再徵求中華開發銀行同意，與事實不符。至於卷附申請 書係事後中華開發銀行要求麗敦公司再補，且無日期，此 部分之經過情形，業經上訴人戊○○在原審時陳述明確（ 見原審卷185頁），不能憑此推定上訴人戊○○出售機事 前未經中華開發銀行同意。
㈤、上訴人丁○○又主張：「麗敦公司之資金即係以董事長戊 ○○個人名義存款」等語，上訴人戊○○否認此項主張， 苟有麗敦公司資金被存入上訴人戊○○私人帳戶內，依法 已構成侵占罪，上訴人丁○○在上開臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查案件中焉有不一同告訴之理？況麗敦公司 有其銀行帳戶（見原審卷18至20頁之存摺影本），上訴人 丁○○主張麗敦公司資金均存入上訴人戊○○帳戶，委不 足取。至於丁○○又主張：「中華開發銀行顯亦與有過失 ，上訴人戊○○於求償範圍內係代位中華開發銀行行使債 權人權利，自應承擔中華開發銀行與有過失責任，不得向 上訴人主張求償」云云，惟民法第217條需有「損害」之 發生，本件並無損害之情，且中華開發銀行並非「被害人 」該銀行迄未主張有何損害，則上訴人丁○○主張過失相 抵，進而主張上訴人戊○○不得向其求償等情，顯屬無稽 。另上訴人丁○○又主張：「債權人中華開發銀行將債權 讓與上訴人戊○○，因中華開發銀行及受讓人戊○○均未 通知上訴人丁○○，債權讓與應對上訴人丁○○不生效力 ，上訴人戊○○請求分擔無理由」云云，然債權讓與之通 知，係觀念之通知，使債務人知有債權讓與之事實，免誤 向原債權人清償而已，上訴人丁○○既知中華開發銀行已 將債權讓與上訴人戊○○，而上訴人戊○○並請求其清償 債務，自應認為已生通知效力（參見最高法院22年上字第 1162號、39年台上第448號判例意旨）。 ㈥、我國民法上無所謂「連帶保證」。實務上所謂之連帶保證 ，僅為喪失先訴抗辯權之保證而已。此種保證，雖債權人



得逕向保證人為全部給付之請求，保證人不得提出先訴抗 辯權，然保證人與主債務人之內部關係，不生民法第280 條所定內部分擔之問題，核與連帶債務之性質並不相同， 堪證連帶保證與連帶債務並不相同，此有最高法院76年台 上字第963號判決意旨足參。上訴人戊○○起訴時即主張 依民法第281條第1項規定向連帶債務人求償，有起訴狀可 憑。足見上訴人之起訴並非基於保證人之代位求償。兩造 依放款合約所載，雖均為麗敦公司之「連帶保證人」。然 依該合約第7條第1項所定：「保證人對於乙方（麗敦公司 ）在本合約項下應償付之本放款全部本金、利息…及其他 一切有關債務…均同意就該等債務之全部各負全部給付之 連帶償還責任」等語，則兩造應為民法第272條第1項所定 之連帶債務人至明。
㈦、按連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者， 得向他債務人請求償還各自分擔之部份，並自免責時起之 利息。不但民法第281條第1項定有明文。亦有最高法院56 年台上字第1868號、57年台上字第2206號判例意旨足稽。 審酌民法第281條第1項及上揭判例意旨，均表示只要連帶 債務人有清償致他債務人同免責任時，該清償人即得向他 債務人求償。本件依原判決附表二編號一至四上訴人戊○ ○所主張之代償金額之備註欄記載：「原告（上訴人戊○ ○）轉帳麗敦公司，麗敦公司再轉帳中華開發銀行」等語 。而上開附表二編號一至四之清償款項確實均先由上訴人 戊○○第一商業銀行帳戶轉帳入同銀行之麗敦公司帳戶， 再由麗敦公司第一銀行帳戶，匯入該公司在中華開發銀行 之帳戶，有卷附轉帳之存摺影本可證（見原審卷第18至20 頁）。堪證附表二編號一至四之款項係上訴戊○○人用以 清償麗敦公司對中華開發銀行之債務。原審誤以為上訴人 戊○○「非基於連帶保證人地位」之清償，不得向其他連 帶債務人求償，顯係將連帶保證及連帶債務混為一談，此 種認定有違民法第281條第1項規定及前揭最高法院76年台 上字第963號判決意旨。
㈧、再查麗敦公司91年2月5日召開之董事會議，雖有討論：「 銀行貸款3,300多萬元，如何償還」，並決議：「三分之 二董事同意由保證人協調還款」等情。觀該討論事項既載 明：「銀行（指中華開發銀行）貸款3,300多萬元」，而 非討論至91年2月5日止欠銀行數額如何處理。且該決議亦 表示「由保證人協調還款」。顯然依91年2月5日之董事會 議紀錄仍認麗敦公司欠銀行3,300多萬元。則縱使董事會 就積欠之借款討論如何償還，應不得否定上訴人戊○○在



此之前之清償。何況上訴人丁○○在91年2月5日之董事會 當天於會後與上訴人戊○○共同簽名於會議紀錄上以作確 認，其事後否認上訴人戊○○以保證人身分還款，實不足 採。從而原判決認為上訴人戊○○至91年2月5日止，仍未 以連帶保證人地位代為清償麗敦公司積欠之系爭借款債務 ，認在此之前所為之清償，應與上訴人戊○○無關云云， 其認定核與事實不符，自不合法。
㈨、94年8月8日證人乙○○本院到庭證述：「91年1月24日麗 敦公司正式用書面向我們銀行提出申請因經濟不景氣要結 束營業，所以要申請代為出售機器設備…他們在之前應該 是有先用電話與我們聯繫，但是我們沒有憑據，所以我們 才會以書面申請資料為準」等語，核與上訴人戊○○在原 審陳述：「…此份申請書是事後補簽的，因為在之前我們 已經有口頭跟中華開發表示要自己來出賣機器設備，免得 該中華開發賤賣我們的機器設備，開發有同意，並希望我 們賣完機器後，能補一份申請書，讓他們的作業程序能夠 完備…」等語相符。足見麗敦公司確經中華開發銀行同意 後再出售，審酌證人乙○○係主辦人員，應無甘冒偽證刑 責，為虛偽供述之情。上訴人丁○○指稱「先斬後奏」實 不足取。且上訴人丁○○在原審時所爭執者，係主張中華 開發銀行未經保證人之同意，即同意債務人麗敦公司出售 抵押品，損害其權益云云（請參見對造93年4月21日書狀 第3頁及同年11月3日書狀第6頁），今再爭執先斬後奏， 顯然前後主張並不相符。
㈩、上訴人丁○○94年8月8日在本院準備程序時，受命法官提 示有其簽名之94年2月5日麗敦公司董事會議文件時，上訴 人丁○○陳述：「那天開會，是報到吵完了就離開了，這 些內容都沒有談，報到的簽名好像是我簽的沒錯，…會議 內容我都不知道，而且那天的會議歐政良也沒有在場」、 「簽到簿我是簽名的沒錯，但是董事會議記錄上的簽名是 否我簽的，我有疑問，那天並不是開董事會，那天只是去 吵架而已」云云，其訴訟代理人姜大律師亦稱：「當時會 議只有上訴人戊○○與丁○○在場，而且我們收到的正式 會議記錄與剛剛上訴人訴代提出的會議記錄內容不符…當 天的董事會歐政良並沒有出席，但是上訴人訴代提出的會 議記錄上還是有歐政良的簽名」等情。惟查對造之主張無 理由，說明如下：
⒈上訴人丁○○自認簽到簿係其簽名，而簽到簿上已載明會 議名稱為「麗敦科技股份有限公司董事會議」，其主張不 是去開董事會，只是去吵架，有違情理！且天下豈有吵架



前先簽名之理？
⒉上訴人丁○○自認有收到正式的董事會議紀錄，而該會議 記錄上出席董事清楚載明：「戊○○、丁○○、歐政良三 人」，核與簽到簿上確此三人出席相符。且正式會議之紀 錄為歐政良，亦有卷附紀錄可稽。若當天歐政良未出席， 且當天又和上訴人戊○○發生吵架，則上訴人丁○○收受 會議紀錄後，對未出席之歐政良又擔任記錄，在本件訟案 前哪會不異議？
⒊斟酌上訴人丁○○91年3月間即對戊○○提出背信及偽造 文書之告訴，苟91年2月5日之董事會議記錄內容都沒有談 ，卻無緣無故跑出那些記錄內容，且未出席之歐政良又擔 任記錄，衡情歐政良早已被告得「東倒西歪」矣！ ⒋上訴人丁○○對於91年2月5日會議（請注意沒有「記錄」 二字）上之簽名，表示質疑是否其所簽。然會議上之簽名 確為上訴人丁○○親簽無誤，此對照其不爭執之簽到簿上 之簽名，兩者運筆態勢相同即可瞭然。且對照88年9月7日 上訴人丁○○共同簽給中華開發銀行之本票上簽名，亦和 91年2月5日董事會議上上訴人丁○○之簽名相符，有本票 影本可證（原本庭呈）。其質疑自己之簽名，應不可採。 、麗敦公司欠中華開發銀行之未還貸款因中華開發銀行表示 二位保證人應早日清償，不能再拖延，上訴人戊○○於是 在91年1月24日傳真給上訴人丁○○，請其分擔2分之1。 上訴人丁○○收受傳真後，表示其不可能答應。嗣91年2 月5日召開麗敦公司董事會議，因會議中有討論貸款餘額 3,300多萬元應如何償還，而決議由保證人協調還款。為 免除日後之爭議，於是二位貸款保證人在討論事項最後面 簽名押日期確認，此為會議上有雙方簽名之原委。至於董 事會議「正式記錄」，則嗣後再由麗敦公司寄給三位董事 （上訴人丁○○所提出者即為此份），對照兩份文件，除 「正式記錄」上多「記錄」二字外，其餘決議事項均完全 相同，併為敘明。
、茲檢附麗敦公司87年度至90年度之會計師查核報告書原本 四本及91年度所得稅申報書影本乙份，以供參酌。 說明：
⒈上訴人丁○○一再主張麗敦公司為上訴人戊○○之家族公 司，而麗敦公司還款之資金均來自上訴人戊○○名義之帳 戶，足以證明麗敦公司之資金係以董事長戊○○之名義存 款，因此，不能以戊○○簽發個人支票清償即認定係上訴 人戊○○代為清償云云（見上訴人丁○○95年2月8日及2 月14日之書狀）。




⒉茲上訴人丁○○既有麗敦公司資金存入上訴人戊○○帳戶 之疑慮，且95年2月14日言詞辯論時，本院亦諭知上訴人 戊○○應提出查核報告，以供審酌，上訴人戊○○特提供 麗敦公司87年度至90年度之會計師查核報告原本四本及91 年度所得稅申報書影本，以供參酌（外放）。上訴人戊○ ○及麗敦公司在第一商業銀行金城分行之帳卡影本顯示， 麗敦公司之資金並無轉入上訴人戊○○帳戶之情（原審卷 60頁至100頁），且上訴人丁○○曾對上訴人戊○○上開 提出刑事告訴，檢察官就麗敦公司資金流向調查十分清楚 ，苟麗敦公司資金有流入上訴人戊○○帳戶內，則上訴人 戊○○早已身繫囹圄矣！
二、上訴人丁○○則以：訴外人麗敦公司向訴外人中華開發銀行 借貸之系爭借款，約定自90年4月5日起至93年10月5日止， 以每3個月為1期，分15期平均攤還，第1期至第4期之還款金 額，均由主債務人麗敦公司按期清償，而其中資金多來自上 訴人戊○○名義之帳戶，可見訴外人麗敦公司之資金，係以 董事長即上訴人戊○○名義存款，此亦為家族公司常見之情 形，故不能因嗣後上訴人戊○○簽發其個人名義之支票清償 ，即認上訴人戊○○以連帶保證人資格代為清償系爭借款債 務。訴外人麗敦公司於91年1月24日請求訴外人中華開發銀 行同意由其代為出售機器設備，並稱願以售得價款約8,000, 000元償還欠款，不足部分由保證人共同償還，嗣訴外人麗 敦公司於91年1月31日將出售機器款8,000,000元償還訴外人 中華開發銀行，該銀行乃以91年2月5日（91）華南字第013 號函通知訴外人麗敦公司及兩造，略稱：「貴公司於91年1 月31日償還本行借款800萬元後，目前未償還借款餘額為25, 561,000元…」等語，再經訴外人麗敦公司將質押之定存單 存款4,195,000元及其已生利息合計4,231,440元於91年4月 4日抵償結果，借款餘額只剩21,329,560元，上訴人戊○○ 始就上開金額簽發票據交付訴外人中華開發銀行分期清償， 故上訴人戊○○縱有代償情事，亦僅21,329,560元而已，上 訴人戊○○主張代償34,434,314元云云，應非事實。又按債 權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權 利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文。查訴外人 麗敦公司前向訴外人中華開發銀行貸款，曾提供價值高達六 千餘萬元之機器設備設定動產抵押予訴外人中華開發銀行為 擔保，然訴外人中華開發銀行竟同意上訴人戊○○以8,000, 000元賤價變賣清償，嗣經上訴人丁○○委託世通不動產鑑 價顧問有限公司（下稱世通公司）於91年8月1日鑑定上開機 器設備，尚有29,065,467元之價值（見原審162至168頁），



故債權人中華開發銀行顯已拋棄擔保物之價值，至少有二千 一百萬元。又上訴人戊○○身為訴外人麗敦公司之法定代理 人，竟賤賣公司之財產，不僅損害公司及股東之權益，且增 加擔任連帶保證人即上訴人丁○○之負擔，其行為亦有違誠 信原則，上訴人戊○○不得再向上訴人丁○○求償等語，資 為抗辯。而於本院為上訴聲明：
⑴原判決關於上訴人丁○○敗訴部分廢棄。
⑵前項廢棄部分，上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
⑶上訴人戊○○之上訴駁回。
⑷第一、二審訴訟費用均由上訴人戊○○負擔。 ⑸上訴人戊○○上訴部分，如判決不利於上訴人丁○○，請 准供擔保以免假執行。
並就上訴部分補充陳述以：
㈠、訴外人即主債務人麗敦公司為購置自動化機器設備及防治 污染設備，於88年9月7日與訴外人中華開發銀行簽訂放款 合約，以所購置之機器設備設定動產抵押為擔保，並由兩 造擔任連帶保證人，實際貸得45,770,000元。而麗敦公司 為以上訴人戊○○為首之家族公司，設董事三人，上訴人 戊○○自任董事長，餘二席董事，一席由其長子歐政良擔 任，一席由上訴人丁○○擔任，監察人為上訴人戊○○之 配偶歐楊貴琴，總經理及副總經理，亦由上訴人戊○○之 次子歐政輝及三子歐政豪分任，上訴人丁○○為唯一之外 人，又在麗敦公司處分供擔保之機器設備前，從未召開股 東會或董事會，凡此為不爭之事實。
㈡、麗敦公司向中華開發銀行借貸之系爭借款，其還款方法訂 定於放款合約第4條第2項（原審卷第11頁），自90年4月5 日起至93年10月5日止，於每3個月之5日，分15期平均攤 還，除第1期款為3,056,000元外，其餘各期均為3,051,00 0元【見本院㈠卷54頁之借戶還款表所示】，而第1期至第 4期款，均以主債務人麗敦公司之名義順利按期還款，上 訴人戊○○主張係伊以保證人身分還款，顯屬無據。經查 該由麗敦公司還款之資金，均來自上訴人戊○○名義之帳 戶，適足證明麗敦家族公司之資金，係以董事長即上訴人 戊○○名義存款，此亦為家族公司常見之情形，故不能因 嗣後上訴人戊○○簽發其個人名義之支票清償，即認係上 訴人戊○○以保證人身分代償。
㈢、次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條第2項定有明文。查兩造雖共同為主債務人麗敦公司 之保證人，但上訴人戊○○兼為主債務人麗敦公司之法定



代理人，而麗敦公司又係以上訴人戊○○為首之家族公司 ，丁○○則為唯一之外人，上訴人戊○○身為董事長，卻 從未召開股東會或董事會（此為上訴人戊○○在背信案件 中自認之事實）。故對保證人利害攸關之主債務人之清償 能力（包括清償意願）以及擔保物之價值，上訴人戊○○ 可藉董事長之身分任意左右，上訴人丁○○則只任其宰割 而已。果然麗敦公司於91年1月24日由上訴人戊○○為代 表人，未徵求同為保證人之上訴人丁○○同意，擅自以系 爭借款於兩個月內由保證人共同償還為條件，向債權人中 華開發銀行申請同意由其以8,000,000元之價出售供抵押 為擔保之機器設備，造成上訴人丁○○應擔負保證責任之 後果，上訴人戊○○進而以私人支票為清償工具，再向上 訴人丁○○求償，使其家族公司得利，顯然違背誠信原則 。
㈣、又民法第751條「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保 證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」之規定 ，係為保護保證人利益而設。查本件供擔保向中華開發銀 行貸款之機器設備，價值在六千萬元以上，中華開發銀行 才准核貸45,770,000元【見中華開發銀行94.6.13華高字 第00023號函說明三，本院㈠卷79頁】，上開機器設備， 債權銀行中華開發工業銀行於89年8月30日尚自為評估折 舊後之價值為39,450,881元、90年1月16日評估為37,135, 919元，91年2月1日同意麗敦公司以8,000,000元變賣還款 後，仍評估為32,548,168元，有中華開發銀行以94年9月1 6日 (94)華高字第0040號函覆銀行之授信戶擔保品追蹤報 告三份附於本院㈠卷170至185頁可證，本院囑託宏大公司 鑑定90年7月或90年11月為折舊時點之殘餘價值，亦載48, 363,222元，有該宏大公司之覆函在卷足憑。而中華開發 銀行於91年2月1日之「授信戶擔保品追蹤報告」之「四、 建議及結論」記載：「該公司（按指麗敦公司）今年1月 向本行申請代為處分本案機器設備之簽呈總行林執副核准 ，所得價款800萬元，已全數償還貸款，授信餘額現為25, 561,000元，為確保本行債權，將於本案全部清償後，始 同意塗銷機器設備之動產抵押權，故目前機器設備仍設定 動產抵押權予本行，擔保品折舊後現值為32,548,168元」 等語，然債權銀行中華開發銀行，竟未行使動產抵押權， 擅與主債務人麗敦公司協議，不足額由連帶保證人共同清 償，顯已拋棄擔保物價值40,363,222元（4,836,222元-8, 000,000元=40,363,222元）而害及保證人之利益，依上開 法條之規定，身為保證人之上訴人丁○○，自得主張其利



益（參照最高法院53年台上字第645號判決意旨），而擔 保物之賤賣，係麗敦公司及上訴人戊○○所為，並經中華 開發銀行同意，是以免除保証責任之利益，應歸上訴人丁 ○○享有，就此而言，上訴人戊○○即無本件求償權可言 。
㈤、又數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保 證責任，為民法第748條所明定，中華開發銀行放款合約 第7條第1項之規定，亦同此旨趣，本件連帶債務即係由於 上訴人戊○○與丁○○兩人保證同一債務而發生，是以上 訴人戊○○如依民法第281條第1項規定為求償，自應曾以 保證人地位代償系爭借款為前提，否則根本無是項求償權 可言。查如原判決附表三所示編號一至六項之還款，係主 債務人麗敦公司以借用人地位自為還款，至為明確。雖附 表三編號一至四項之還款，係先從上訴人戊○○第一商業 銀行帳戶轉帳入同銀行之麗敦公司帳戶，再由麗敦公司第 一銀行帳戶，匯入該公司在中華開發銀行之帳戶，但畢竟 係由麗敦公司匯還，其轉帳過程，適足以證明麗敦家族公 司之資金，均存置於其代表人即上訴人戊○○私人名義之 帳戶之事實，但不能謂係上訴人戊○○以保證人地位代償 ，故上訴人戊○○之上訴，顯無理由。
㈥、上訴人戊○○於91年7月18日在上開背信等案件檢察官偵 訊時坦承：麗敦公司有80%股份都是我們自己家人的等語 ，嗣於91年10月4日檢察官偵訊時又稱：除了丁○○外， 其他股東都是我的家人或親戚等語（見上開偵查卷8頁正 面、51頁正面），足徵麗敦公司為上訴人戊○○之家族公 司，麗敦公司之資金即係以董事長即上訴人戊○○個人名 義存款，此乃家族公司常見情形，為眾所週知之事實，從 而原判決附表三編號七至編號十四所示系爭借款債務，雖 然名義上為上訴人戊○○簽發其個人支票而為清償，實質 上乃係以麗敦公司之資金而為清償，詎原審就此未詳予勾 稽、仔細推敲，遽認上訴人未能舉證證明，並認原判決附 表三編號七至編號十四為上訴人戊○○個人以連帶保證人 地位代為清償云云，其認事用法尚有違誤。
㈦、上訴人戊○○於91年8月6日於上開背信等案件檢察官偵訊 時坦承：我們處理擔保物是在90年下半年以後等語，並於 91年10月11日提出呈報狀，載明麗敦公司的機器設備係於 90年7月間、11月間分別出售於大唐電器、興普科技、億 通工業、偉國電子、邑昇實業、崇南科技等6家公司，業 經原審法院調閱上開偵查卷21頁背面、54至74頁、78至11 1頁屬實，加以證人乙○○於94年8月8日在本院證稱：「



不知道」麗敦公司何時將抵押的機器設備出售等語【見本 院㈠卷117頁之準備程序筆錄】，足見上訴人戊○○於91 年1月24日向中華開發銀行申請代為出售麗敦公司設定動 產抵押擔保之機器設備，純係「先斬後奏」，違反放款合 約第8條第5項第6款之約定，從而，上訴人戊○○91年1月 24日申請書及中華開發銀行91年6月10日 (91)華南字第07 0號覆臺灣臺南地方法院檢察署（見原審卷143頁、上開偵 查卷190頁），均無證據能力，不足資為本件有利於上訴 人戊○○之證據，乃原審未予詳究，遽採為有利於上訴人 戊○○之證據，亦有違誤。
㈧、按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所 拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文。 本件訴外人麗敦公司前向中華開發銀行貸款，曾提供價值 高達六千餘萬元之機器設備設定動產抵押予中華開發銀行 為擔保，上訴人丁○○並未收到該銀行90年10月31日之催 款函，然中華開發銀行竟於事後以93年3月15日 (93)華高 字第00025號函表示同意上訴人戊○○以8,000,000元賤價 變賣清償（見原審卷119頁），嗣經上訴人丁○○委託世 通公司於91年8月1日鑑定上開機器設備，尚有29,065,467 元之價值（見原審卷162至68頁），並經本院囑託宏大公 司94年11月14日函覆殘值為48,363,222元在卷【見本院㈡ 卷9頁】，詎中華開發銀行竟「不知道」系爭機器設備係 在何處，且「沒有去追索過」，業經證人乙○○結證在卷 【見本院㈠卷118頁之94年8月8日準備程序筆錄】，故債 權人中華開發銀行顯已拋棄其對擔保物之權利，其價值高 達4,836萬餘元，從而在該公司所拋棄權利之範圍內，保 證人自免其責任；縱上訴人戊○○自承已向中華開發銀行 清償，亦屬非債清償，自不能向上訴人丁○○求償。 ㈨、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條第2項定有明文。「所謂誠實信用之原則，係在具體的 權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之 內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權 利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之 社會上作用，於具體事實妥善運用之方法」（參照最高法 院86年度台再字第64號判決意旨）。經查被保證人提供擔 保之擔保物若經變賣時，其變賣金額之高低關係連帶保證 人應分擔額多寡至鉅，被保證人於處分擔保物前自應通知 連帶保證人以保障其權利，本件上訴人戊○○為被保證人 麗敦公司之法定代理人兼連帶保證人，其於變賣前開擔保 物時並未事先通知同為連帶保證人之上訴人丁○○，且未



通知其他股東陳美文、蔡麗杏等人，業據陳美文、蔡麗杏 於91年6月18日在臺灣臺南地方法院檢察署91年發查字第3 93號偵查時證述在卷 (原審法院檢察署91年發查字第393 號卷第68頁至第70頁)，並經證人乙○○於94年8月8日在 本院證稱：「91年1月24日是以（麗敦）公司的名義申請 ，上面沒有丁○○的具名與簽章」等語【見本院㈠卷117 頁之準備程序筆錄】，從而其賤賣而造成上訴人丁○○應 分擔額之增加，此乃故意或過失不法侵害上訴人丁○○之 權利，自有違誠信原則，其因此造成償還貸款後餘額之增 加（即保證人應負之分擔額增加），自應對上訴人丁○○ 負損害賠償之責，上訴人丁○○就此部分主張抵銷，足見 上訴人戊○○主張向上訴人丁○○求償云云，殊無理由。 ㈩、另按「民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害 人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定 之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即 契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金 額時亦難謂無其適用」，最高法院著有54年台上字第2433 號判例可循。本件退而言之，縱認中華開發銀行未拋棄為 其債權擔保之物權 (其實不然)，債務人亦得主張過失相 抵，蓋依中華開發銀行與麗敦公司所訂放款合約第8條第5