臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃慕容 律師(扶助律師)
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺南地方法院87年度重訴
字第25號中華民國88年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署87年度營偵字第727號），提起上訴，判決後
，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年。 事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十三年間，因犯麻醉藥品管理條 例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法案件，經臺灣臺南地方 法院分別判處有期徒刑五月、二月、一年，應執行有期徒刑 一年六月確定，於八十四年十二年五日因縮短刑期假釋出監 ，並於八十五年十月十日期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論 。猶不知悔改，復於八十七年四月八日凌晨一時許，與鄭隆 富（經本院判處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，復經最高 法院駁回上訴確定）、黃仙助、龔郁元、張志剛等人，相偕 至臺南縣新營市○○路○段一０一號，甲○○所經營之「檸 檬樹啤酒屋」聚會，另張嘉雄與朋友己○○、許嘉宏、乙○ ○等人，亦在該店內唱歌作樂，席間因張嘉雄之友人己○○ 於唱歌時對鄭隆富、丙○○說「看三小」之言語挑釁，致心 生不滿，甲○○為免事端擴大，即通知乙○○等人從後門離 開，適張嘉雄至洗手間如廁，甲○○乃交待丁○○前往洗手 間通知張嘉雄，然張嘉雄出來後，猶從前門離開，鄭隆富、 丙○○二人見狀，乃尾隨張嘉雄至店外，並均明知持木棍猛 力毆打人之頭部、背部足致人死亡，詎其二人竟萌共同殺害 張嘉雄之犯意聯絡，在大門口外分別拾取木棍，先由丙○○ 猛擊張嘉雄之身體背部，致張嘉雄倒地後，再由鄭隆富持木 棍猛力毆擊張嘉雄頭部，致張嘉雄頭部外傷併重度腦水腫、 左側額顳頂葉急性硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下腔出血，右肩 胛骨內側六乘三公分鈍傷、上背部、左肩胛骨部位及左脅部 多處皮下大面積出血，傷重不起。鄭隆富、丙○○旋進入店 內，鄭隆富遂又持酒瓶丟擲乙○○等人後，由丙○○騎機車 搭載鄭隆富離開現場。而張嘉雄則於送醫救治後，延至同年 月十六日上午六時許，因頭部外傷合併頭骨骨折及顱內出血 手術後合併症不治死亡。
二、案經張嘉雄之父戊○○訴由臺南縣警察局新營分局報請臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫 屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴 訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三 定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不 受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程 序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之 刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據 法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案 件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證 據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法 院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋 ）理田雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同 被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、 共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據 者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不 能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因 其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補 充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障 ，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋 公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑 事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被 告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行 刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第 五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後 段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七 月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越 新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅 以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之 證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關 於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟 法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其 效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規 定，以為判斷之準據。查本件係於八十七年八月十四日繫屬
於第一審法院，八十八年二月二十三日上訴繫屬於本院，故 而對證人即同案被告鄭隆富之警詢筆錄，證人甲○○、己○ ○、許嘉宏、黃仙助、龔郁元、張志剛、丁○○、乙○○、 顏次淞於警詢所為之陳述、均在修正刑事訴訟法施行前，且 上開證人即同案被告鄭隆富等人之證詞，事實審法院已依修 正刑事訴訟法施行前之法定程序調查（見原審卷第九一頁至 第九三頁），揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為 論罪之依據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何前揭殺人之犯行，辯 稱：「當時其在旁勸架，並未與鄭隆富分持木棍共同毆打被 害人張嘉雄。」云云。
二、經查：
㈠證人即同案被告鄭隆富於本院九十年度上更 (一)字第三八 三號案件審理時坦承「毆打被害人張嘉雄致死」之事實； 而被害人係因被鈍器重擊，致頭骨多處骨折、頭部外傷併 重度腦水腫、左側額顳頂葉急性硬腦膜下出血、蜘蛛網膜 下腔出血，右肩胛骨內側六乘三公分鈍傷、上背部、左肩 胛骨部位及左脅部多處皮下大面積出血，死亡之原因係頭 部外傷合併頭骨骨折及顱內出血手術後合併症等情，已據 檢察官督同法醫相驗被害人屍體屬實，並有現場圖、相驗 屍體證明書、病歷、勘驗筆錄、驗斷書、臺灣高等法院檢 察署法醫中心（八七）高檢醫鑑字第０三八五號鑑定書、 高雄市政府警察局刑事警察大隊鑑驗通知書、及照片等件 在卷足稽。
㈡被告丙○○一再否認有與證人即同案被告鄭隆富共同毆打 被害人致死之事實，且證人即同案被告鄭隆富於本院更一 審審理時亦證述：『其確有持棍毆打被害人，但當時被告 有拉我，叫我不要打。』等語（見本院更一緝卷第九十五 頁）。茲本件審究者，厥為被害人之被毆致死，究僅係同 案被告鄭隆富一人所為，抑或被告丙○○與鄭隆富二人為 之，及被告丙○○所為是否具有殺人之犯意。查： ⑴依被告丙○○與證人即同案被告鄭隆富歷次所供案發時有 關被告丙○○之行為舉止觀之，證人即同案被告鄭隆富在 警詢中供稱：「大胖（丙○○）是其持木棒在打張嘉雄時 才騎機車前來，並下來勸阻其不要打張嘉雄。」云云（見 警卷第三頁）；被告丙○○在警詢中則供稱：「鄭隆富自 己一人先行離開往大門方向走去，伊以為鄭要離開，所以 也就跟著在鄭後面，但到了大門口處就看到鄭與張嘉雄在 互毆。」云云（見警卷第九頁）；繼在偵查中經檢察官隔
別訊問二人，證人即同案被告鄭隆富係供稱：「丙○○沒 有和其一起打死者，丙○○是來勸架的，丙○○與其一起 要回去，吳走前面去牽機車要載其回去，其在門口碰到死 者跟另外一人在一起，其跟死者互毆時另外一人跑到外面 去，吳回來時，其已拿棍與死者互毆。」云云（見偵查卷 第十二頁）；被告則供稱：「其看到鄭隆富站起來往門口 走，以為鄭要回家，其就跟鄭後走出去，走到門口時看到 鄭與死者在互毆（空手），其上前勸架，看到鄭從地面拾 起一木棍就隨便亂打…機車一來就停店門口旁，一直到離 開之前沒移轉，第一次出去時伊去勸架，因看到打架才沒 有去牽機車，本來其等要騎機車離開，看到打架其才去勸 架，而沒有去牽機車。」云云（見偵查卷第十二、十三頁 ），凡此有各該筆錄存卷可資比對，已見被告與證人即同 案被告鄭隆富二人，就同案被告鄭隆富毆打被害人時，被 告丙○○之行為舉止，所供情節並不一致。
⑵再就被告丙○○與證人即同案被告鄭隆富二人，對被告係 於何時搶下同案被告鄭隆富手持之木棍所供情節觀之，證 人即同案被告鄭隆富在警詢中係供稱：「其又持木棒至店 內廚房方向追打與張嘉雄同夥的另外三人…當其在廚房錯 打檸檬樹經理阿發表弟時，木棒被大胖（丙○○）奪下。 」云云（見警卷第三、四頁）；被告在警詢中則供稱：「 鄭進入廚房伊未跟入，後來見鄭自廚房出來時，伊在店內 奪下鄭手中的木棍，並丟棄在馬路…伊是進入店內欲拉阻 鄭繼續滋事的…伊沒有進入廚房處，是鄭追入後門未追趕 到三人折回店內時被伊遇到，伊才奪下鄭手中的木棍。」 云云（見警卷第九、十頁）；繼經檢察官隔別訊問被告丙 ○○與證人即同案被告鄭隆富二人，證人即同案被告鄭隆 富係供稱：「木棍在還沒進廚房之前就被丙○○搶去。」 云云（見偵查卷第十二頁），被告則供稱：「鄭隆富跟死 者打完之後，又進去店裡，把木棍也帶進去，鄭進去另一 房間後出來，伊把棍子搶起來，就叫鄭與伊一起走，伊就 載鄭走，鄭跟伊一起到門口騎機車回去的，鄭從廚房出來 之後，伊把棍子搶起來之後就一同離開，二人都在一起， 在搶到棍子之後，鄭並沒有離開伊身邊去打人。」云云（ 見偵查卷第十三頁），亦見被告丙○○與證人即同案被告 鄭隆富二人，就被告丙○○係於何時搶下同案被告鄭隆富 手持木棍所供情節互殊。苟案發時確僅證人即同案被告鄭 隆富一人持木棍毆打被害人，被告丙○○又在證人即同案 被告鄭隆富持棍毆打被害人時，僅在場勸架並搶下證人即 同案被告鄭隆富所持之木棍屬實，則事實真象僅有一個，
且均為被告丙○○與證人即同案被告鄭富隆所同時親身經 歷，衡情二人就各該重大情節理應相互供陳一致，豈有互 相歧異彼此矛盾之理，是被告丙○○與證人即同案被告鄭 隆富前開所辯或証述辯稱：「丙○○當時有勸架，並未與 鄭隆富共同持棍毆打被害人。」云云，應為被告丙○○故 為卸責及證人即同案被告鄭隆富故為迴護被告丙○○之詞 ，已難信採。況證人即同案被告鄭隆富於本院上訴審審理 時，經訊及「其打被害人時，有無看到被告丙○○」一節 ，證人即同案被告鄭隆富證述：『我沒有看到，但有人拉 我，其他人在裡面』等（見本院上訴卷第四十一頁正面） ，則證人即同案被告鄭隆富於本院上訴審時，雖證述其毆 打被害人時有人拉證人鄭隆富，但並未明確供證『拉他之 人即為被告丙○○』，且明確證述：『其毆打被害人時， 並未看到被告丙○○』；乃竟於本院更一審審理時證述： 『當時拉他，叫他不要打』之人係被告丙○○云云，已難 信採。經本院更一審質之『何以在本院上訴審時供述打被 害人時，沒有看到被告』一節，證人即同案被告鄭隆富證 稱：『因為當初我是喝醉酒，在審理時，我有說我不能確 定丙○○是否在場，之後我回想，是丙○○載我走的，我 推想當時拉我的人應該是丙○○』等語（見本院更一緝卷 第九十七頁至九十八頁），則證人即同案被告鄭隆富於本 院更一審時所證述：『其持棍毆打被害人，但當時被告有 拉我，叫我不要打』等語，顯係臆測之詞，實無證據能力 ，自難據為被告丙○○有利之認定，而被告於本院更二審 辯稱：「事後丙○○、鄭隆富自行搭乘計程車離開啤酒屋 」云云，核與證人即同案被告鄭隆富上述所稱係丙○○載 我走的等語，及被告於上開偵查中所供述：鄭（隆富）跟 伊一起到門口騎機車回去的云云，並不相符合，被告所稱 係與鄭隆富自行搭計程車離開云云，自不可採信。 ⑶又查證人即「檸檬樹啤酒屋」之負責人甲○○，在警訊時 已證述：「毆打張嘉雄者有二人，是兩人持球棒一直打張 嘉雄。」等語（見警卷第二十九、三十七、四十六頁）， 及在本院更一審審理時更明確證稱：「張嘉雄是被人用棍 子亂棍打死的，丙○○並不是抓住他，但是張嘉雄的死亡 絕不是一個人可以造成，丙○○也有拿棍子打張嘉雄，那 種情形根本不須去抓張嘉雄的手，因為棍子一打下去張嘉 雄就趴下去了，我在警訊中所言打張嘉雄的有二個人，拿 棍子一直打張嘉雄的二個人，就是鄭隆富、丙○○二人， 我是從監視器看到的，至於在本案上訴審所言因被告在場 ，還有其他因素，壓力大不敢講實話，今天所言才是實話
。」等語不移（見本院更一審卷第六十五頁起至第六十六 頁）。而證人甲○○於本院更二審審理時復到庭結證：「 （張嘉雄於87年4月18日凌晨一、兩點被打死時，你是否台 南縣新營市○○路○段一０一號「檸檬樹啤酒屋」之老闆 ？）是的。」、「（張嘉雄在何處被打死？）在啤酒屋的 大門口外面。」、「（當時你人在何處？）在辦公室。」 、「（張嘉雄被打死的位置，你在辦公室是否可以看到？ ）可以看到，因為有監視器。」、「（你看到有幾人打張 嘉雄？）只有兩個人打他。」、「（根據己○○所繪製的 圖，張嘉雄是在何處被打？）（提示警卷第48頁並告以要 旨）這個圖是正確的，當時我人在辦公室，他們在大門口 外面，我看到的情形是從監視器得到的。」、「（己○○ 所繪製的圖右下角，張嘉雄是在何處被打？（提示警卷第 48頁並告以要旨）我是從監視器看到的。」、「（案發之 後你在警訊、檢察官偵訊時為何都沒有提到監視器？）因 為有壓力。」、「（你在監視器看到兩個人打死者，那兩 個人是誰？）丙○○和鄭隆富。」、「為何要通知乙○○ 他們先走？）因為己○○唱歌時有對丙○○、鄭隆富說你 們看「三小」，然後丙○○、鄭隆富就走出去，我直覺會 發生事情，所以才叫乙○○他們離開，但一直聯絡不到張 嘉雄。」、「（丙○○、鄭隆富走出去後再進來時，如何 情形？）進來時他們二人都拿著木棒。」、「（你從監視 器看大門口時，張嘉雄被打情形如何？）張嘉雄的致命傷 是後腦，應該是鄭隆富打的，但當時丙○○、鄭隆富兩人 都有用木棍打張嘉雄。」等語（見本院更二審卷二第四０ 頁至第四三頁），又於本院更二審審理時於被告在庭經交 互詰問時結證：「（當時說你打張嘉雄的人是兩個理平頭 的人，理平頭的人有何特徵？）那兩個人我都認識，鄭隆 富比較瘦，丙○○比較胖。」、【「（你看到我打張嘉雄 那裡？）張嘉雄致命傷是鄭隆富打的，丙○○是先打張嘉 雄的身體，張嘉雄倒下去後，鄭隆富再打張嘉雄的頭部。 」】、「（你現在看到的被告是否丙○○？）（當庭視訊 指認被告丙○○）是的。」等語（見本院更二審卷二第六 九頁至第七０頁），更足以證明證人甲○○確實經由啤酒 屋內之監視器親自看到被害人張嘉雄遭被告與證人即同案 被告鄭隆富分持木棍毆擊頭部及身體無誤。雖證人甲○○ 在本院上訴審曾證稱：「張嘉雄被打到倒地不到幾秒鐘， 我從監視器攝影機看，因是死角，看不到，我想可能先打 背部，張嘉雄跌倒，他們才打他的頭部致命的，不可能一 下子致命，亦不可能一個人抱著，讓另一個人打。」云云
（見本院上訴卷第五十三、五十四頁），而證人甲○○上 開於本院上訴審之證詞，顯然有所保留，然對於被害人張 嘉雄遭猛擊背部之後再由人毆擊頭部等情應相當一致；則 證人甲○○在本院更一審時既已明確更正證稱：「其確有 從監視器看到被害人遭被告丙○○及同案被告鄭隆富圍毆 致死，其在本院上訴審之所以稱因是死角看不到云云，係 因被告在場，還有其他因素，壓力大不敢講實話，今天所 言才是實話。」等語，已如前述，自應以該證人甲○○於 本院更二審審理時及本院更一審時所證述較為平實可採， 則被告丙○○確有與同案被告鄭隆富共同持棍毆打被害人 致死無疑。另本件案發迄今已逾七年有餘，案發現場現在 是否仍存有該監視器，已非無疑，且經本院函詢臺南縣警 察局新營分局台南縣新營市○○路○段一０一號「檸檬樹 啤酒屋」現狀結果：經查台南縣新營市○○路○段一０一 號「檸檬樹啤酒屋」已無繼續營業，於87年4月8日後即改 經營「新宿」小鋼珠遊戲場，而該建築物已將「檸檬樹啤 酒屋」原貌改裝璜為小鋼珠遊戲場等語，此有該局九十五 年二月二十八日南縣營警偵字第0950002154號函在卷可稽 （見本院更二審卷二第十五頁），現實無法勘驗現場及調 取監視器之可能。再者證人甲○○於本院更二審及更一審 審理時，既已明確更正證述上情，又核與證人甲○○於警 詢時證述：「毆打張嘉雄有二人，一個為一七０公分留平 頭、中等身材，另一個一七五公分壯碩留平頭，兩人持棒 球棒一直毆打張嘉雄。」等語（見警卷第二九頁）相符； 而被告於本院更二審審理時陳稱：「（你身高多少？）178 公分。」、「（鄭隆富身高多少？）不知道，比我矮。」 等語亦相當一致，況證人鄭隆富於警詢時亦供述被告係綽 號「大胖」等語，而觀之證人即同案被告鄭隆富經警查獲 時所拍攝照片（見警卷四二頁）顯然較瘦小，故而證人甲 ○○於警詢時所述毆打被害人張嘉雄之二人，應係被告與 證人即同案被告鄭隆富，實可認定。至於被告丙○○於本 院更二審審理時指其左後頭部位有一片長不出頭髮的地方 ，並經本院更二審勘驗屬實（見本院更二審卷二第七０頁 ）。而證人甲○○於本院更二審審理時亦稱：「（當時你 看到丙○○、鄭隆富時，他們有無留長頭髮？）他們兩個 人都是理平頭，是理三分頭到平頭之間。」等語（見本院 更二審卷二第七０頁），證人甲○○雖對被告上開特徵無 法指出，惟按案發至今已八年有餘，一切事物業已時過境 遷，不復原貌，實難以此不是相當突出之特徵詢之證人， 證人甲○○縱無法記憶被告有此特徵，然證人甲○○於本
院更二審審理時亦指認被告，故而難以此據為有利被告之 認定。
⑷再者，證人即同案被告鄭隆富證述其持棍打被害人（張嘉 雄）時，被告有勸架云云，但查被告丙○○與鄭隆富共同 前往上開地點，朋友間互相照顧，被告丙○○不可能在其 朋友鄭隆富與張嘉雄發生毆打時，逕由其同夥將木棍搶下 任由對方毆打之理？此與常情不合，而證人甲○○在本案 發生前已從監視器看到被告丙○○與鄭隆富分持木棍欲對 張嘉雄等人行兇，因此甲○○對於本案會發生生打架之事 早有心理準備，因此特別注意觀看監視器，並通知張嘉雄 等人不要從前門走等情，是證人甲○○於本院更二審所證 述【當時丙○○、鄭隆富兩人都有用木棍打張嘉雄】等語 （見本院更二審卷二第四０頁至四三頁），應係真實證述 ，因此被告丙○○屢次所辯伊係將鄭隆富之木棍槍下云云 ，實與事實不符，不足採信，均如前述。又參之證人己○ ○於警詢時證述：「我們四人就往辦公室去，從辦公室監 視器看見屋外有七、八個年輕人手持木質球棒在外徘徊。 」等語（見警卷第四六頁反面），實足以證明「檸檬樹啤 酒屋」內辦公室確裝有監視器，則證人甲○○於本院更二 審、更一審審理時之證述，實可採信，而被告及其辯護人 於本院更二審審理時辯稱係因其至檸檬樹消費不付錢，且 又使甲○○無法繼續經營檸檬樹啤酒屋，而遭甲○○挾怨 報復云云，應不足採信，且被告之辯護人亦辯護稱依證人 己○○之證述如屬實，則屋外之七、八個人應係殺害被害 人張嘉雄之人，惟查證人己○○所證述之情節係在被害人 張嘉雄結帳後尚未離開啤酒屋之前，且證人己○○係由廚 房離開，於離開時遭人追打，離開之後再度返回啤酒屋時 始知被害人張嘉雄出事，故而尚難以證人己○○上開證述 屋外有七、八個人，據以推論被害人張嘉雄係被該七、八 人所毆打致死，被告之辯護人上開辯護意旨，亦不可採。 ⑸再就卷附檢察官督同法醫相驗解剖被害人屍體之鑑定書觀 之，被害人之雙手或前臂並未有防禦之傷等情，亦見被告 丙○○與證人即同案被告鄭隆富聯手持棍毆打被害人時， 被害人並未用雙手抵擋，蓋被害人當時苟有以雙手或前臂 抵擋，該被害人之雙手或前臂必會留有防禦之傷，而被害 人之所以未以雙手或前臂抵擋，徵諸證人甲○○前證稱： 「不須去抓被害人的手，因為棍子一打下去被害人就趴下 去了，打被害人頭部致命，不可能一下子致命，亦不可能 一個人抱著，讓另一個人打」、「（你看到我打張嘉雄那 裡？）張嘉雄致命傷是鄭隆富打的，丙○○是先打張嘉雄
的身體，張嘉雄倒下去後，鄭隆富再打張嘉雄的頭部。」 等語，及被害人受傷部位均在頭部及背部乙情，堪認被告 丙○○與證人同案被告鄭隆富一開始即分持木棍猛力毆擊 被害人背部致被害人張嘉雄倒地，再由證人即同案被告鄭 隆富從頭部重擊，而被害人之背部頓受重擊旋不支倒地， 根本無從有以雙手或前臂抵擋之機會至明，解剖檢驗推論 係由一人抓住被害人雙手後，再由被告鄭隆富持木棍毆打 被害人云云，尚難認屬實情，從而被告丙○○確有與同案 被告鄭隆富共同持棍毆打被害人致死，益信而有徵。 ⑹末按頭部、背部為人體之要害，以木棍朝該部位猛力毆擊 ，足以致人於死，乃眾所週知之常識，當亦為被告丙○○ 與證人即同案被告鄭隆富所明知，乃竟分持木棍圍毆猛擊 被害人頭部、背部要害，致被害人受重創死亡，足見其等 於下手之初，已具殺人之犯意至明。
⑺至證人黃仙助、龔郁元、張志剛三人，雖在原審證稱：丙 ○○是在勸鄭隆富，並搶下鄭隆富的木棍云云（見原審卷 第二十六頁正、背面）；然彼等係在被害人被重擊倒地， 證人即同案被告鄭隆富與被告丙○○再往廚房追乙○○等 人後自門口折返時，始見被告丙○○搶下同案被告鄭隆富 之木棍，該三人所證與原審另證人己○○所證：「未看到 案發情形」（見原審卷第二十五頁背面）；證人丁○○所 證：「僅有看到一位手臂上刺青的人拿球棒打我」（見原 審卷第二十七頁正面），及證人顏次淞、乙○○、己○○ 、許嘉宏、顏次淞、丁○○等人於偵查中所證述，均未見 被害人被毆擊之情形（見偵查卷第二十九頁背面起）。則 縱令証人黃仙助、龔郁元、張志剛上開証詞真實，亦僅足 證被告係在同案被告鄭隆富持棍毆打被害人後，再往廚房 追逐乙○○等人，始搶下同案被告鄭隆富手上之木棍，上 開證人之証詞，均無法證明被告有在同案被告鄭隆富毆打 被害人時，亦有勸架及搶下木棍之事實，自均無法據之為 被告丙○○有利之證明。
⑻又最高法院發回意旨略以：原判決既認甲○○所供其係自 店內監視器看到店外張嘉雄被毆擊情形，應屬可信，然何 以其前後供述不一？究係二人一起毆擊張嘉雄背部後再共 同毆擊頭部，抑僅由上訴人毆擊張嘉雄背部？何以甲○○ 於原審審理係證稱：「張嘉雄頭部致命傷是後腦，『應該 』是鄭隆富打的」，係其親見，抑是其個人主觀之判斷？ 其自店內監視器看到毆擊之全部經過情形究係如何？如僅 鄭隆富毆打張嘉雄頭部，斯時上訴人有何舉動？又毆擊張 嘉雄後，二人之行動為何？再依卷內資料，證人即與張嘉
雄同行之乙○○、己○○於警詢供稱自後面離開時遭二人 追打，一人持酒瓶，一人持球棒，並指認鄭隆富係持酒瓶 之人（警詢卷第三十七頁、第四十頁、第四十二頁、第四 十四頁、第五十頁、第五十一頁），另與張嘉雄同行之丁 ○○於偵查中供稱走出廁所後，被一人持木棒打，那人自 店內前門進入，手背有紋身，鄭隆富則供稱其右手有紋身 （偵查卷第五十九頁）；則丙○○與鄭隆富在店外打張嘉 雄後，是否與鄭隆富一同進入店內追打他人云云？經查： ①證人甲○○所供前後不一，究其主因，乃誠如其陳述， 係因被告在場及其他因素，壓力大不敢講實話云云，依 經驗法則此乃人之常情，應屬可信。又不論究係二人一 起毆擊張嘉雄背部後再共同毆擊頭部，抑僅由上訴人毆 擊張嘉雄背部？就共同正犯之成立並無影響，按共同正 犯係共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參 與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之 結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有 所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又本院為了釐 清案情，分別於95年10月18日、95年10月25日、95年11 月1日連續三次再傳訊證人甲○○，惟證人甲○○均以在 本院前審已到庭數次，並稱已證述明確，之前所證述均 係事實，如再到庭仍係同一之陳述，而不願再到庭做同 一之陳述。本院更三審審酌再三，認證人甲○○既已到 法院數次，所供亦已明確，因而本院認無庸再繼續傳訊 證人甲○○之必要。又被告丙○○與鄭隆富既均有毆打 被害人張嘉雄，致張嘉雄死亡，但既有共同犯意之聯絡 ，仍應負共同殺人之責任，再依卷附檢察官督同法醫相 驗解剖被害人屍體之鑑定書之鑑定而為論斷，被告丙○ ○亦有以持木棍猛擊被害人，而被害人所受之傷，係被 告丙○○及鄭隆富用以行兇之木棍所形成，應無疑問， 至於何人毆打何部位，實與被告丙○○有共同殺人犯意 應負共同殺人之責任無影響。
②再經本院更三審於95年10月18日再傳訊證人己○○、丁 ○○到庭詰證如下：
法官 問：八十七年四月八日凌晨一時許，你和張嘉雄 有到新營市一家檸檬樹啤酒屋聚會，發生糾
紛，你跟乙○○要離開後面是不是有二人要
追打你們，有沒有？
己○○答：有。
法官 問：有幾個人要追打你們？
己○○答：有好幾個人都有拿東西要追打我們。 法官 問：你在警詢說有一人拿酒瓶、有一人拿球棒追 你及乙○○，是不是？
己○○答：是。
法官 問：當時你有沒有看到丙○○拿什麼東西？ 己○○答：拿球棒。
辯護人問：你在警詢說從辦公室監視器看見屋外有七、 八個年輕人手持木質球棒在外徘徊，是否實
在？
己○○答：實在。
辯護人請求提示警卷第四十八頁證人己○○所繪的現場 圖予證人閱覽。
辯護人問：辦公室監視器能不能看到新進路就是張嘉雄 被打的位置？
己○○答：可以看到。
點呼證人丁○○
法官 問：你在偵查中曾說你和張嘉雄走出廁所以後被 人持木棒打，是不是有這個事情？ 丁○○答：張嘉雄是死者，他自己先出去外面被打倒在 外面，我表哥看到監視器，叫他們另外三個 從後門走，張嘉雄酒醉走到前門。我跟我表
哥一起出來，我表哥叫他們離開，我就去廁
所，我從廁所出來被鄭隆富打倒在地上。
③如依上述，證人己○○當時亦有看到丙○○拿球棒追他 們，可見被告丙○○與張嘉雄、己○○等人立於敵對之 地位，被告丙○○顯與鄭隆富等人有共同犯意之聯絡及 行為之分擔。雖然證人丁○○於本院更三審仍證述伊係 從廁所出來被鄭隆富打倒在地上，然仍不能排除被告丙 ○○未有共同毆打被害人張嘉雄致死之罪責。
三、綜上所述，被告丙○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信 。被告丙○○確有與同案被告鄭隆富持棍共同毆打被害人致 死之事証明確，被告丙○○犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人 罪。
二、又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之被告丙○ ○與證人即同案被告鄭隆富就該殺人犯罪之實施，彼此間互
有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。三、再被告丙○○曾於八十三年間，因犯麻醉藥品管理條例、槍 砲彈藥刀械管制條例、藥事法案件，經臺灣臺南地方法院分 別判處有期徒刑五月、二月、一年，應執行有期徒刑一年六 月確定，於八十四年十二年五日因縮短刑期假釋出監，並於 八十五年十月十日期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，此有 其全國前案紀錄表在卷可佐，【累犯新舊法比較】被告丙○ ○於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正 前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均 構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊 法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，除 法定最重本刑死刑或無期徒刑，依法不得加重外，餘應依法 加重其刑。】
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告丙○○部分罪證明確，因予論罪科刑，並量處有 期徒刑十四年，褫奪公權十年，固非無見。惟查被害人係遭 被告丙○○及同案被告鄭隆富二人，共同以分持木棍以前述 事實欄所載之方法毆打致死，乃原判決認係被告丙○○抓住 被害人之雙手，由同案被告鄭隆富持木棍毆打致死，其事實 之認定與認定所憑之證據不相符合，即有未合。檢察官上訴 意旨以被告丙○○迄未與告訴人家屬和解，原判決量刑過輕 等情；被告丙○○上訴意旨否認犯罪，分別指摘原判決不當 ，雖均無足取；惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持， 應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審 酌被告丙○○之素行不良、犯罪之動機僅在與人發生口角即 生殺人犯意、目的、方法、手段、造成被害人死亡之損害、 及其犯後否認，並曾經通緝到案之態度等一切情狀，量處有 期徒刑十四年，並依其犯罪性質，認有宣告褫奪公權之必要 ，爰併予宣告褫奪公權十年，以資懲儆。
二、至被告丙○○與證人即同案被告鄭隆富用以殺害被害人張嘉 雄之木棍，雖係供犯罪所用之物，然並無證據證明係其等所 有，又未扣案，為免日後執行上之困難，爰不併予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，刑法第28條、第271條第1項、第37條第2項，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 95 年 11 月 8 日附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第271條第1項：
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。