臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第363號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院88
年度訴字第791號中華民國89年9月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第2412號、第2493號），提
起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之呼叫器壹個沒收，共同販賣第二級毒品所得新台幣參萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國八十七年六 月二十六日入臺南看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，並於八 十七年七月二十四日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，詎甲 ○○出所後竟基於意圖營利之概括犯意，自八十七年七月二 十四日以後之某日起至同年九月底，在臺南市○○路一四五 巷等地，以0000000之電話為聯絡工具及每包新台幣 （下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命給林雅惠 、王保生夫妻二人施用，計十次，共得二萬元，甲○○復自 同年十月初起至同月底止，與乙○○（經本院更二審以共同 連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑七年二月確定）共同 基於意圖營利之概括犯意之聯絡，其方式係由購毒者打00 00000電話呼叫二八八呼叫器，再由乙○○於甲○○販 售第二級毒品安非他命予林雅惠夫妻施用時，由甲○○委由 乙○○在臺南市○○路某處代為交付毒品予林雅惠三次，每 次二千元，共計六千元。甲○○、乙○○再於八十七年十月 初，二人在臺南市○○路或安中路，以上開方式，每次每包 一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命給許彩雲共五次， 計五千元。嗣於八十八年二月十日上午十一時，在臺南市○ ○路○段二三四巷六號乙○○住處，為警查獲乙○○有販賣 安非他命之嫌，經乙○○供出其所販賣之安非他命係甲○○ 所委託交付予購買者，再於八十八年二月十一日上午十時三 十分許，在臺南市○○街一０一巷七十號甲○○住處，將甲 ○○逮獲，並扣得甲○○所有供販賣毒品用之呼叫器一個。二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、有關同案被告乙○○於警詢中所為陳述部分是否出於任意性 部分：
（一）刑事訴訟法第95條第2款、第156條第4項分別規定：訊問 被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述 ；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持 緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享 有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒 絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第 98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第 156條 第1 項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴 、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上 強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之 不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為 之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白 是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之 自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所 取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況 下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證 據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定 其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以 不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係 ，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156 條第 1 項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為 證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情 節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方 法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之 一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、 教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方 法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問 人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之 人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否 流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合 事實。本件同案被告乙○○在八十八年二月十日十一時三 十分在臺南市警察局第三分局警詢所對上開犯罪事實自白 ，復又於八十八年二月十日下午九時四十六分在檢察官前 亦供述警訊實在，並陳述受被告甲○○交付毒品予許彩雲
，並於原審八十八年八月二十四日審理時亦陳稱對警詢中 供述無竟見等情，有警卷偵訊筆錄（南市警三刑偵字第０ 九二號卷第二頁至第三頁、下稱警卷一）、偵查訊問筆錄 （八十八年度偵字第二四二一號偵查卷第四頁至第六頁） 及原審卷一第七三頁審判筆錄可稽，應認同案被告上開供 述應係出於自由意志所為之陳述，其上開自白應具有任意 性，況同案被告於檢察官該日訊問完畢後，亦當庭朗讀或 交閱筆錄由同案被告承認無訛後簽押等情，亦見同案被告 於上開警詢中及檢察官前所為之上開自白，顯係出於同案 被告自由意志之情況下所為，其自白應具任意性，證人即 同案被告乙○○於本院更三審審理時供述警詢中供述是警 員事前製作云云，自不足採。
（二）按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序， 其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞 費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各 級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程 序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而 ，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審 法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力 亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號 解釋（下稱第五八二號解釋）理田雖謂：「為確保被告對 證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人 ）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷 依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判 外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第 一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外， 於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力 及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同 院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋 字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（ 九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案 件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告 之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行 刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字 第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋
文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十 三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其 審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適 用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述 ，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人 之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實 審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依 法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行 法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於 八十八年六月月二十五日繫屬於第一審法院，八十九年十 月二十四日上訴繫屬於本院，故而對同案被告乙○○、證 人林雅惠、許彩雲、王保生分別在警詢、偵查中筆錄，均 在修正刑事訴訟法施行前，且上開證據，業據事實審法院 已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，且從客觀上 上開證人於警詢及偵查中所為陳述時之環境或條件等情況 加以觀察，應認足以取代審判中反對詰問之可信性保證， 因認上開於警詢及偵查中所為陳述確具有較可信之特別情 況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸前開說 明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。（三）又偵查犯罪機關依法定程監聽之錄音，其監聽錄音譯文之 真實性，業據被告所不爭執者，並已踐行調查證據程序者 ，固可採為認定犯罪事實之基礎，此觀之刑事訴訟法第一 百六十五條之一第二項規定自明。查本件監聽程序經合法 程序申請通訊監察書，此有通訊監察署在卷可稽（見八十 八年度聲字第五七一號第五頁至第七頁），惟被告及同案 被告乙○○對於上開監聽錄音譯文於原審中俱有爭執（見 原審卷一第二二三頁、卷二第五六頁、第一三五頁），被 告在本院更三審審理時亦爭執監聽錄音譯文因無錄音帶可 供比對，而認無證據能力，查警方合法監聽所制作之譯文 ，雖經原審依聲請向臺南市警察局第三分局調閱原監聽錄 音帶，該分局函覆；「有關甲○○涉毒品案之監聽錄音帶 ，因監聽錄音帶甚多，於整理時不慎與其他刑案之錄音帶 送交臺南調查站銷毀」等語，有該分局八十八年十二月二 十七日南市警三刑偵字第八一○五號函一份附於原審第二 卷（第三九頁）可稽，嗣本院更二審依職權函請該分局註 明監聽各電話之起迄時間，該分局亦函覆稱：因承辦人員 調動，已查無上開譯文資料等語明確，有該分局九十三年 四月十九日第０九三０００六三二０號函一份在卷可參（ 本院更二審卷第七二頁），則依上開說明被告對於上開監 聽錄音譯文否認其真正，且無該監聽錄音帶可供勘驗，本
院因認該監聽錄音譯文，自無證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有公訴人所指販賣安非他 命之犯行，被告及同案被告乙○○於本院前審時固坦承門號 000000000之行動電話係甲○○所使用，且曾借予 乙○○使用過，而0000000巿內電話係甲○○之前妻 林月秀所租用，裝於臺南市○○路一四五巷六號之租屋處， 乙○○曾於八十七年八月間至十月間向林月秀承租同安路一 四五巷六號房屋其中一間等情不諱（本院更一卷第五八頁） ，惟被告堅決否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱 ：其於八十七年七月間沒有使用呼叫器，其沒有叫同案被告 乙○○販賣安非他命，同案被告乙○○於警方訊問證人許彩 雲指證同案被告乙○○以電話0000000呼叫二八八號 販賣毒品五次，為脫免自己刑責，始誣指其委由被告乙○○ 代為送貨，證人林雅惠於警訊不利於其部分之證述，證人林 雅惠精神不佳，且係為迴護同案被告乙○○而出於臆測杜撰 之詞，不足採信，臺南市○○路一四五巷六號房子是其前妻 林月秀承租，其未住該處云云。
二、經查：
（一）按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人 供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍 得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較， 定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經 驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺 上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判 決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人 之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省 略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致 ，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採，亦有 最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。又按 一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考 量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象 ，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張 證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥 其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞 ，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不 採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法 院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度
深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者 係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作 為判決之依據。
（二）上揭被告販賣第二級毒品安非他命予證人林雅惠、王保生 及自八十七年十月初起至同年底止，與同案被告乙○○以 上開方式販賣第二級毒品安非他命予證人林雅惠、王保生 之事實，業據證人林雅惠於警訊時證稱：「（你與王保生 二人所吸食毒品是向何人購買？）我毒品是向乙○○所購 買，但我知道實際上是甲○○在販賣，叫乙○○幫他送貨 。」、「（妳如何與乙○○及甲○○連絡？）我是打乙支 電話0000000呼叫二八八，由乙○○與我連絡交易 毒品。」、「（妳是如何知道是乙○○幫甲○○販賣？） 因為我於（年）月之間曾主動到甲○○家裡拿（購買 毒品），甲○○告訴我以後欲購買毒品可以打00000 00呼叫二八八，後來我如果要購買毒品即打電話由乙○ ○與我連絡。」、「（妳向甲○○購買幾次毒品？向乙○ ○購買幾次毒品？購買時、地、金錢？）我自從年７月 初即向甲○○購買毒品，連絡方式是0000000，每 次購買二千元至三千元不等，約每星期拿一次『每次交易 均主動到甲○○家中』，共計約購買十幾次。一直到月 初甲○○留下0000000代號二八八，我即與乙○○ 聯絡購買毒品，每次每包二千元至三千元不等，共計約購 買三次，一直到月份，乙○○沒有在甲○○那裡，後來 我毒品即直接向乙○○索討吸食。」等語明確（警訊筆錄 附於八十八年度偵字第二四二一號偵查卷第三一頁至三二 頁），核與同案被告乙○○於八十八年二月十日之警訊時 供稱：「0000000呼叫代號二八八之呼叫器是甲○ ○所有，甲○○是以行動電話000000000及呼叫 器0000000呼叫二二八對外販賣安非他命，我是幫 他送貨，他則免費提供安非他命給我吸食。」（南市警刑 三偵字第○九二號警卷第三頁）；「（你說甲○○有叫你 拿安非他命給別人？）他只拿用報紙或包裝紙包的東西， 交給許彩雲，除了許女外還有一個人（指證人林雅惠）。 」（八十八年度偵字第二四二一號偵查卷第四十頁至四一 頁）等情相符。雖查被告前因違反毒品危害防制條例案件 ，於八十七年六月二十六日入臺南看守所附設勒戒所執行 觀察勒戒，並於八十七年七月二十四日因無繼續施用毒品 傾向釋放出所，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可 稽，而證人林雅惠雖於警詢中證述被告販賣第二級毒品安 非他命予證人林雅惠、王保生之時間係自八十七年七月初
起，惟證人林雅惠於另案偵查中卻證述期間係自八十七年 七月間至十月間等情（八十八年度偵字第二四二一號偵查 卷第二七頁），應認證人林雅惠對於購買安非他命時間， 並非一直非常確定，況證人林雅惠之警詢筆錄係在八十八 年二月十一日始製作，而上開另案八十八年度偵字第三三 三五號偵查中訊問筆錄係在八十八年三月十六日製作，則 與本件被告販賣第二級毒品安非他命予證人林雅惠、王保 生之時間，相距達近七、八個月之久，故而尚不能於證人 林雅惠在上開警詢對時間上之陳述，與被告入所執行觀察 、勒戒時間部分重疊，實可認定因時間相隔久遠，以致證 人林雅惠在記憶上無法清晰清楚之表示確定時間，上開時 間上之誤記，尚難遽以認定證人林雅惠於警詢中所為之陳 述均不可採。而證人林雅惠上開證述可知其約一星期（約 七天）向被告購買一次安非他命，則自被告於八十七年七 月二十四日出所後同年十月初止，亦有十餘星期之久，故 而證人林雅惠所述向被告購買安非他命之時間，當於自八 十七年七月二十四日以後較為可採。
（三）證人林雅惠嗣於偵查及原審審理時雖改口證稱：「（有無 向乙○○買過『安非他命』）？是我先生（即王保生）叫 我去向乙○○拿一個煙盒子。我不知道裡面裝什麼東西。 」、「（乙○○妳都叫他什麼？）「旭仔」，他長的比我 高一點點，我看到他時都離我遠遠的，我先生接到電話時 都叫我去某個地點撿煙盒子，我去時煙盒子就放在那邊。 」、「（妳去過幾次？）十次左右，從去（指八十七年） 年七月到十月份左右。」、「（妳先生叫何名？）王保生 。」、「（妳先生向『許仔』叫安非他命是誰向誰聯絡？ ）我不清楚。」、「（他叫你去拿煙盒子去那裡拿過？） 在我家附近的公園，還有在我家附近垃圾堆。」、「（有 無到「旭仔」家拿過？）沒有。」、「（甲○○妳認識嗎 ？）認識，因為他都打電話來向我要錢，是王保生欠他錢 。」、「（他都要多少？）有時五千，有時要一萬六，我 幫王保生付了二次，一次五千、一次三千。王保生怎麼欠 他錢我不知道，人家打電話進來都是向他要錢，所以他不 敢接。」等語（八十八年度偵字第二四二一號偵查卷第二 五頁至第二八頁；原審卷一第七二頁）。然證人王保生於 原審調查時到庭證稱：「（向甲○○借過錢？）沒有。」 、「（甲○○為何常向你要錢？）未與其金錢來往。」、 「（林雅惠稱甲○○常打電話向你要債三千、五千元？） 我外出上班不知此事。」、「（有否叫你太太到樓下取煙 盒？）沒有。」等語（原審第一卷第一○四頁）。相互對
照，證人林雅惠於偵查中所證曾拿過十次左右煙盒子，不 知裡面裝什麼東西云云，以其與王保生係夫妻關係，且共 同生活一室，於一般人施用毒品後之精神狀況異於平常， 且王保生又非偶一為之之情況下（見卷附證人王保生之前 案紀錄表），其諉為不知，實有悖常情而不可採，故其於 偵查中所證之事應係其向同案被告乙○○、被告甲○○購 買安非他命至明。而證人林雅惠於原審雖證述：「（你如 何知道旭仔替甲○○賣的？）我在電話聽說的。」、「（ 你有無打電話給旭仔？）我丈夫王保生叫我呼叫的。」等 語（原審卷一第、第七二頁），惟證人林雅惠既於警詢中 證述自八十七年十月初起即由被告甲○○處告知往後購買 安非他命，即以上開0000000號代號二八八與同案 被告乙○○連絡，而證人林雅惠確實知悉同案被告乙○○ 係由被告甲○○所交付之上開0000000號代號二八 八呼叫器與其連絡交付安非他命，且由證人林雅惠於原審 中證稱：「我只見背影，電話中只知『旭仔』。」（原審 卷一第七一頁反面），及原審於八十八年九月二日履勘時 由證人林雅惠導往至怡安路一段四九七號處稱：「其於夜 間騎機車慢行在該路段，遇有人指叫『停車』告以王保生 之太太即取回煙盒或其他盒子裝的東西，回去交給王保生 等語（原審卷一一一頁），顯見證人林雅惠知悉如何連絡 購買毒品，並且親自至約定地點受領安非他命，並係見過 同案被告乙○○之背影，再者證人即同案被告乙○○於本 院更三審審理時亦結稱：「（有無補充？）在我住在林月 秀的租屋處這段期間，甲○○曾經叫我拿東西【嗣後更正 係禮盒】放在哪個地方，但我不知道裡面是什麼東西，都 是放在怡安路和安中路那一段。」等語（本院更三審卷第 七五頁、第七六頁），此與證人林雅惠上開所證述之地點 在怡安路交付盒子相同，雖證人林雅惠、乙○○上開證詞 未見指明盒子內所裝者係毒品【安非他命】，然何以證人 林雅惠係在夜間始騎機車且慢行又經人告知【停車】再完 成取回盒子之行為，何不明確的約定地點即可，應認證人 林雅惠、乙○○所證述由被告委由證人乙○○所交付者係 毒品【安非他命】無誤，證人林雅惠上開在偵查中及原審 中所為上開證述，及證人乙○○於本院更三審所證述不知 裡面是什麼東西等語，應係避重就輕之詞，不足採信。（四）證人林雅惠於原審調查時，雖翻異前詞，證稱：「其有接 過電話，有人說要討債二千、三千，未見過甲○○，在臺 南市警察局第三分局指認被告係因當天其吃感冒藥，昏沈 沈，警察指拘留所的人叫其指認。」等語（原審第一卷第
七二頁）；於本院更一審審理時，證人林雅惠到庭詰問證 稱：「當時我發高燒三十九度，且在地院開庭時也有出示 醫師證明，製作筆錄時，警員黃清泉要我配合，說等一下 我就可以回去，但我真的不知道為何會被捉到警局，後來 他把筆錄拿給我簽名，我就簽。」、「（當時警察問你的 話，你是否回答的很清楚？）我意識沒有很清楚。」、「 （警訊筆錄是否你看完後才簽名？）稍微有看，當時我精 神狀況不好，但警員要我配合，所以我才簽名。」、「（ 你說稍微看一下，那筆錄是否如同你回答的一樣？）當時 精神狀況不好，我沒有注意去看。」等語（本院更一卷第 一三七頁至第一四三頁）。惟於本院上訴審調查時供稱： 「（妳有沒有向甲○○、乙○○買過安非他命？）沒有。 」、「（妳認不認識甲○○、乙○○？）不認識。」、「 （妳在警訊為什麼說妳和王保生施用的毒品是向乙○○購 買，妳知道實際上是甲○○在販賣，叫乙○○幫他送貨， 妳在偵查中為什麼說妳認識甲○○，妳在原審翻供說妳不 認識被告二人，為什麼前後不一樣？）【提示八八偵字二 四二一第廿八頁、三十一頁、原審第二卷第一一二頁，並 告以要旨】）那些筆錄是警察寫的，那時我感冒，又沒有 帶眼鏡，警察要我配合一點，在臺南地院開庭時有叫警察 來問，我忘了警察講些什麼話。」、「（訊問妳的警員在 原審作證時說當時訊問妳的時候，妳雖然有感冒，但妳母 親也在場，妳有何意見？）【提示原審第一卷第一○三並 告以要旨】）那時我意識不清楚，我剛從醫院打點滴回來 。」、「（妳在警訊為何說八十七年七月初向甲○○購買 毒品，連絡方式是0000000，每次購買二千元至三 千元不等，每星期拿一次，每次交易均主動到甲○○家中 共計約購買十幾次直到十月初甲○○留下0000000 代號二八八，妳就和乙○○連絡購買毒品，每次每包二千 元至三千元不等，共計約購買三次，直到十月份乙○○沒 有在甲○○那裡，後來我毒品就直接向乙○○索討吸食， 妳在警訊為何會這麼說？）【提示並告以要旨】）我如果 有向乙○○購買毒品，驗尿的時候就不會通過。」、「（ 妳如果沒有向甲○○及乙○○購買安非他命，妳在警訊為 何要說是向他們二人購買？）我不知道警訊筆錄寫些什麼 。」、「（妳在警訊是不是講妳和王保生二個人施用的毒 品是向乙○○購買，實際上是甲○○在販賣，叫乙○○幫 他送貨？）我根本不知道他在做什麼，我沒有在吸食毒品 。〔妳最後吸食安非他命是不是在八十八年二月十一日警 訊時一星期前在乙○○家中施用？）【提示八八偵二四二
一第三十一頁並告以要旨】）我沒有施用安非他命。」、 「（妳向甲○○、乙○○購買安非他命是不是到十月初， 十一月開始妳直接向乙○○索討施用？）我沒有施用安非 他命。」等語（本院上訴卷第一六五頁至第一六九頁）， 參諸上開證人林雅惠於警訊、偵查及起訴到院後之前後證 詞，茍若其於警訊時不實在，為何於檢察官訊問時除了交 易標的「安非他命」改成不知是什麼東西之「煙盒子」外 ，更明確供稱曾與乙○○聯絡等情，且又與被告乙○○於 偵查中所供情節大致相符，業如前述，足見其事後迴護之 意。何況，證人即製作證人林雅惠警訊筆錄之臺南市警察 局第三分局刑事組小隊長黃清泉於原審調查時到庭證稱： 「（當時訊問她【指證人林雅惠】）其精神狀況如何？） 是有感冒沒有錯，但其母親亦在場。」等語（原審第一卷 第一○三頁）；於本院更一審時亦到庭詰問證稱：「（當 時你製作林雅惠筆錄時，她的精神狀況如何？）當時她的 意識還是很清楚，問答也很正常。」、「（當時林雅惠的 精神有無障礙？）沒有。」、「（林雅惠知道當時你問什 麼問題？）知道，當時她媽媽也靜靜的在旁邊沒有插話。 」、「（當時你如何知道林雅惠感冒？）她有在咳嗽，也 有告訴我她有感冒。」、「（林雅惠答話時情形如何？） 都是一問一答，而且她答的很清楚，也沒有拒絕回答。」 等語明確（本院更一卷第一三六頁至第一三七頁）。本院 參諸證人林雅惠於警訊時之簽名（第二四二一號偵查卷第 三三頁），與其歷審到庭應訊之簽名（第二四二一號偵查 卷第廿九頁、原審卷第七四頁、本院上訴卷第一七０頁、 本院更一卷第一五八頁），並無二致，均甚工整而有力道 ，並無任何異於常態（不連貫、握筆不穩或力道不足等情 形）之筆劃，足見證人即警員黃清泉上開證詞屬實，應可 採信；且經本院更二審向證人林雅惠於八十八年二月十日 就診之北一診所函詢林雅惠當時之病情，亦經該所函覆： 「該病患並無意識不清之情形」，此有該診所九十四年六 月二十八日北一（診）字第940628號函附本院更二審卷第 一一三頁可參。準此，證人林雅惠如何向同案被告乙○○ 及被告甲○○購買安非他命於前開警訊時在其母親林覃玉 秀（原審卷第七一頁背面）陪伴下證述甚明，證人林雅惠 於警訊時之證述，既無證據證明非出於自由意思或於意識 不清之情形下所為，足見證人林雅惠自八十七年七月二十 四日後某日起至九月底確有向被告甲○○購買安非他命施 用、共計十餘次，同年十月初起確有向同案被告乙○○、 被告甲○○二人購買安非他命施用，每次購買二千元至三
千元不等，共計三次，證人林雅惠事後翻異前詞顯係藉故 迴護被告甲○○、同案被告乙○○之詞，不足採。（五）證人許彩雲於警訊時證稱：「我是向綽號大胖男子以打電 話0000000代號呼叫二八八連絡購買。我於年 月初即以該（電話向）大胖購買安非他命，每次每包新台 幣一千元共購買約五次，交易地點在（臺南市○○○路或 是安中路（不）等。」、「經本組【指臺南市第三分局刑 事組】查獲之乙○○是否即妳所指之綽號大胖【於本組當 場指認】？）是的，乙○○即販賣安非他命給我之嫌犯， 經本人當場指證無誤。」等語（南市警三刑偵字第○九二 號警卷第三頁背面）；於偵查中證稱：「（妳安非他命向 誰購買的？）是向一位胖仔，拿錢給他，他就會找他朋友 ，然後約地點等他。」、「（這是何時的事？）年（ 月）份。」、「（每次多少錢？）一千或五百元。」、「 （他向誰拿安非他命？）我不知道，他沒讓我知道。」、 「（妳是如何跟他聯絡？）扣機，打0000000呼叫 二八八，我留名字，他就會打電話跟我聯絡，有時候他也 會打電話來說他朋友在那裡，要不要過來。」等語（偵字 第二四二一號偵查卷第三五頁至第三六頁）。雖證人許彩 雲俱稱係同案被告乙○○販賣安非他命者，惟同案被告乙 ○○既係受被告甲○○交付上開呼叫器為連絡工具，則一 般施用毒品者欲購買毒品即會與同案被告乙○○連絡，然 同案被告乙○○既供稱其係代被告甲○○交付毒品，亦應 認被告與同案被告乙○○對於販賣安非他命予證人許彩雲 之行為，應同負共犯之罪責。
（六）被告甲○○於警訊時供稱：「被告乙○○是伊朋友，他向 伊分租房間，所以住在伊家【即台南巿安南區○○路一四 五巷六號】等語（南市刑警六刑偵字四一八號卷第六頁） ；於原審審理時供稱：「被告乙○○向林月秀分租。」等 語（原審第一卷第二二三頁）。
（七）證人即被告甲○○之前妻林月秀於原審調查時證稱：其住 過臺南市○○路一四五巷六號，係其租用，非被告甲○○ 所租用，被告乙○○有分租第三樓，是自己一人住，租住 一、二個月左右。被告甲○○沒有與其同住，偶爾去一下 而已，被告甲○○拿行動電話給其沒有交代給何人，乙○ ○起先拿走行動電話用過就拿來還，以後即拿走，被告甲 ○○不常來，大約一星期來一次，每次均帶小孩同來，0 000000呼叫二八八呼叫器其沒有印象等語（原審卷 第一卷第一三三頁背面至第一三六頁）。惟證人即同案被 告乙○○於本院更三審到庭證述：「（當時有無人使用00
00000呼叫288的電話給你？）當時有人在使用，但不知道 是誰在使用。」、「（當時有無人使用0000000呼叫288的 電話和甲○○聯絡？）呼叫器如果是甲○○所有的，就會 有人打來找他。」、「（租屋處除了你還有誰？）除了林 月秀及她的小孩外還有我，甲○○也常常來看小孩。」、 「（000000000行動電話是誰的？）是甲○○的，我也曾 經借過一、兩次，但都是當天就還他。」（本院更三審卷 第七四頁、第七五頁），則證人林月秀上開證述既與證人 即同案被告乙○○上開證詞不同，而證人林月秀上開證述 尚無法資為被告有利之認定，而上開呼叫器、行動電話既 係被告所有，理應由被告處分，應無可能由證人林月秀在 被告甲○○拿行動電話給其沒有交代給何人之情況下，任 由證人乙○○取走後長期間使用，且無索回之情形，足見 證人林月秀上開證述係在迴護被告之詞，尚不足採。（八）同案被告乙○○於八十八年二月十日之警訊時供稱：「（ 經本組所查獲之許彩雲指證曾以打電話0000000呼 叫代號二八八向你購買毒品伍次你如何解釋？）該呼叫器 是甲○○所有。」、「（那為何是你在使用？）我僅是在 幫甲○○送毒品給許彩雲。」、「你幫甲○○送過幾【次 】毒品？）我記得應該是五至六次。」、「（那許彩雲所 指毒品是否你幫甲○○與許女交易？）是的。」、「（甲 ○○是如何販賣毒品？）甲○○是以行動電話00000 0000及呼叫器0000000呼叫二二八對外販賣安 非他命，我是幫他送貨。」等語（南市警刑三偵字第○九 二號警卷第三頁）；於偵查中供稱：「你說去【指八十七 】年有住在甲○○那裡？）有的，他住南市○○路一四五 或一五五巷六號。」、「（但他不在這裡？）他用他太太 名義租的（前妻），這房子是三樓透天（加）加蓋四Ｆ。 」、「（你說甲○○有叫你拿安非他命給別人？）他只拿 用報紙或包裝紙包的東西，交給許彩雲，除了許女外還有 一個人。」、「（甲○○叫你什麼？）旭仔。」、「（ 000000 00 0手機是誰的？）甲○○的，我住在他那邊， 有時他會借我。」、「（0000000是不是甲○○的 ？）是的，代號二八八是以前的號碼，後來改為一六八， 或是一六八改為二八八。」等語（偵字第二四二一號偵查 卷第四十頁至第四一頁）。更足以認定上開呼叫器及行動 電話確係被告所有，證人即同案被告乙○○確係受被告之 指示，交付毒品安非他命予證人許彩雲，應可採信。（九）證人林雅惠於前開警訊時亦證稱：甲○○告訴我以後欲購 買毒品可以打0000000呼叫二八八，後來我如果要
購買毒品即打電話由乙○○與我連絡等語。
（十）綜上所述，臺南市○○路一四五巷六號是否被告甲○○以 其前妻之名義所租，同案被告乙○○與證人林月秀所述固 有不一，惟同案被告乙○○於本院上訴審審理時供稱：其 於八十七年八月底向證人林月秀分租臺南市○○路一四五 巷六號二個月等語明確（本院上訴卷第二三０頁、第二三 三頁），足見同案被告乙○○於八十七年十月間確有住在 該處至明。而證人許彩雲係用被告甲○○所使用之000 0000代號二八八呼叫器聯絡，向同案被告乙○○、被 告甲○○購買安非他命，亦無疑義。雖證人許彩雲八十八 年二月十日上午十一時二十分於警訊時採尿送驗結果，未 檢出安非他命，有臺南市年２月日（烟）南市衛字第 880295號檢驗成績書影本一份附於偵查卷（偵字第二四二 一號偵查卷第十三頁）可按，惟據證人許彩雲於警訊時證 稱：我有吸食毒品惡習，最後一次是於去（指八十七）年 十一月底在家中吸食等語（南市警三刑偵字第○九二號警 卷第四頁背面），證人許彩雲最後一次施用安非他命之時 間，距採尿檢驗之時間約有二個多月，則證人許彩雲之尿 液當然檢不出安非他命反應，尚難因證人許彩雲之尿液檢 不出安非他命反應，遽認證人許彩雲未向同案被告乙○○