臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 95年度聲再字第98號
聲 請 人 丙○○
乙○○
甲○○
號4樓
上列聲請人因詐欺等案件，對於本院九十五年度上易字第十八號
中華民國九十五年三月三十一日確定判決（臺灣雲林地方法院九
十三年度易字第二十五號，臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度
偵續字第二十九號、九十三年度偵字第六號），聲請再審，本院
裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠原確定判決犯罪事實欄三以「再系爭建物因於民國（下同） 八十五年九月二日經臺灣雲林地方法院囑託雲林縣斗六地政 事務所辦理假扣押查封登記在案，故無法移轉登記予乙○○ ，丙○○及乙○○，又延續上開概括犯意，委託不知情之代 書張翠文於八十九年三月六日向雲林縣斗六地政事務所辦理 系爭建物滅失登記，再由不知情之張翠文於八十九年五月八 日持上開乙○○為納稅義務人之不實房屋稅籍證明書，向雲 林縣斗六地政事務所行使辦理第一次所有權登記，而使系爭 建物取得雲林縣斗六市○○段五八二九號之新建號，並登記 乙○○為所有權人。嗣系爭建物取得新建號後，丙○○之女 甲○○即加入丙○○、乙○○二人，並與二人基於共同意圖 損害債權人臺灣省合作金庫、王美枝之債權及行使明知為不 實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯 絡，先由乙○○與甲○○訂立虛偽之抵押權設定契約書，於 九十一年八月七日向雲林縣斗六地政事務所聲請將系爭建物 設定最高限額抵押權新台幣（下同）六百萬元予甲○○，使 該所承辦公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之建物 登記簿。再於九十一年十二月二十三日向雲林縣稅捐稽徵處 申報契稅，而使該處承辦公務員，於職務上所掌之契稅繳款 書納稅義務人欄登載為不實之甲○○，並核發契稅繳款書… 」云云，遂認聲請人等三人共犯刑法第二百十四條使公務員 登載不實之罪。但查系爭建物原建號為三四四、三四八號， 係民國十年左右所建之木造房屋，但因年久頹廢，原有建築 結構已不存在，嗣經丙○○舊地重建，重建後之結構與原有 結構不同，原有建物已符合滅失條件，聲請人聲請就重建之 系爭房屋辦理第一次保存登記，並經主管機關重編為五八二
九新建號，並無不合，而聲請人所提供據以聲請第一次保存 登記之文件資料，亦無不實。雖新建號嗣由雲林縣斗六地政 機關依職權予以塗銷，惟該塗銷之行政處分，嗣經高雄高等 行政法院以九十四年度訴字第五七五號判決撤銷並已確定， 是聲請人等即無使公務員登載不實之犯行，又上開行政法院 判決（九十五年二月二十七日）係於鈞院判決（九十五年三 月三十一日）前已存在而未及提出，故符合刑事訴訟法第四 百二十條第一項第六款所稱「新證據」要件。
㈡又，就⑴系爭建物建號三四四、三四八所有權關係為共有， 五八二九建號之建物所有權關係為單獨所有；⑵系爭建物建 號三四四、三四八建築使用年間為民國十年左右，五八二九 建號之建物建築使用年間為三十五年後；⑶兩者建築結構迥 不相同，以上均有雲林縣稅捐稽徵處八十九年之房屋稅籍證 明書、雲林縣斗六地政事務所建物複丈成果表、系爭建物建 築改良所有權狀等證據觀之，顯見建物建號三四四、三四八 與五八二九建號之建物為不同之建築物。
㈢另依台灣省建築師公會雲林縣辦事處就五八二九建號所做之 「建屋現況及構造類別鑑定報告」之記載，建物建號三四四 、三四八與五八二九建號之建物亦屬不同之建物，從而三四 四、三四八建號建物確已滅失無誤。然上開高雄高等行政法 院判決係審判時已存在而未經注意，且確能證明原確定判決 所認定之事實為錯誤，自應將本案重為審理。爰依刑事訴訟 法第四百二十條第一項第六款規定「因發現確實之新證據」 聲請再審云云。
㈣末查，依聲請人等提出之上開高雄高等行政法院之判決，固 屬已確定之判決，且係在本案事實審法院即本院於判決前已 存在，並在原審未曾提出之證據，應可認屬「新證據」。惟 該行政法院判決係以雲林縣斗六地政事務所「違反行政程序 」而撤銷該機關之原處分，且該行政法院判決亦無就系爭建 物是否確實滅失自為認定以代替原處分機關之處分，此觀該 行政法院判決理由四、「綜上所述，被告（即雲林縣斗六地 政事務所）未經報請縣地政機關雲林縣政府核准，即逕以九 十三年十二月三日斗地四字第０九三００一一０七０號函作 成系爭塗銷登記之處分，違反土地法第六十九條（登記人員 或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非 以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。）及土地 登記規則第一百四十四條第一項第二款（依本規則登記之土 地權利，有純屬登記機關之疏失而錯誤之登記之情形者，於 第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄 市或縣市地政機關查明核准後塗銷之。）之規定，自屬違法
，訴願決定未予糾正，亦有未洽。爰由本院將訴願決定及原 處分均予撤銷，由被告『另為適法之處分』，以資適法。」 等語即明，業經雲林縣斗六地政事務所九十五年九月十二日 斗（地）四字第０九五０００七八二三號函「…依判決書意 旨回復所有權登記，因本案丙○○等人係以詐欺等不法行為 造成錯誤登記，故併案依行政程序法第一百十七條、第一百 十九條規定，撤銷其所回復登記之所有權以保障善意第三人 葉淑麗權益。再者，雲林縣斗六地政事務所依高雄高等行政 法院判決「回復所有權」，足見聲請人所聲請系爭建物滅失 洵屬有據。另撤銷回復登記所有權與第三人葉淑麗，其第三 人葉淑麗係經台灣雲林地方法院執行拍賣，而為拍定，故與 本件無關，準此，顯難以刑法偽造文書罪相繩。二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一 或第四百二十一條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者 ，始准許之；又同法第四百三十三條規定：「法院認為聲請 再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。」；同法第三百 三十四條第一項規定：「法院認為無再審理由者，應以裁定 駁回之。」，同條第二項規定：「經前項裁定後，不得再以 同一理由聲請再審」。經查：
㈠因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決 者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款 所明定。惟，⑴前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存 在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行 發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查 程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決， 而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再 審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在 ，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及 顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑 或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷 應否准予開始再審之準據，有最高法院八十五年度台抗字第 三０八號判決參照。⑵次查此所謂「確實之新證據」，係指 其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以 動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上 就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨 其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲 請再審之理由，最高法院七十年度台抗字第一六一號判決參 照。綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂
發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在， 為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見 者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證 據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定 判決，而為受判決人有利之判決者為限。
㈡聲請意旨雖謂依雲林縣稅捐稽徵處八十九年之房屋稅籍證明 書、雲林縣斗六地政事務所建物複丈成果表、系爭建物建築 改良所有權狀等證據，足證建物建號三四四、三四八與五八 二九建號之建物係屬不同之建物，是聲請人等即無原判決所 謂使公務員登載不實之犯行等情，惟聲請人執以聲請再審之 上揭理由，業經第一審法院審理調查，並於判決理由欄二中 羅列各犯罪事實所憑之證據，而以：⑴雲林縣斗六地政事務 所九十三年七月二日斗地四字第０九三０００六一八五號函 覆雲林地院「有關五八二九建號與同段三四四、三四八重複 之情形」、⑵證人即雲林縣斗六地政事務所測量員張朝欽、 ⑶證人即雲林縣斗六地政事務所五八二九號建物保存登記之 承辦人張靜淵於偵查程序中之供述（見九十一年偵續字第二 十九號卷第一三四至一三五、卷㈡第三十七頁）、⑷統一超 商股份有限公司函復臺灣雲林地方法院檢察署之九十四年一 月七日（）統超字第十號函（見原審卷㈠九十三年易字第 二十五號第二九五頁）等證據，而就系爭建物確已滅失詳為 論述，復經原確定判決所引用維持，核其認定事實所依證據 及就證據所為之斟酌取捨，其認定合法之理由，並無違背一 般經驗法則及論理法則，且已於判決理由敘明其斟酌取捨之 心證，實無漏未審酌之可言。況聲請人所主張之上開理由， 既不足以動搖原確定判決之認定，且該等證據亦非在事實審 法院判決前已存在，而未經發現；即無「確實性」與「嶄新 性」二種新證據之特性，揆諸前開說明，即亦不能據為聲請 再審之原因。
㈢關於聲請人有行使偽造公文書犯行部分，聲請人提出「雲林 縣斗六地政事務所九十五年九月十二日斗（地）四字第０九 五０００七八二三號函」為聲請人所聲請系爭建物滅失洵屬 有據之證據，而聲請再審，然查：⑴本件原確定判決業已審 酌證人即雲林縣斗六地政事務所員工張朝欽於偵查中之供證 （原判決第五頁第七至九行）、被告丙○○、乙○○、楊鴻 玉、甲○○於原審及本院審理中之自白（見原審卷三第一一 一頁、本院卷第一一五、二０三、二０七頁），並參酌系爭 建物之滅失登記申請書、辦理第1次所有權登記申請書、取 得新建號之建物登記簿與登記謄本、設定抵押權與甲○○之 登記申請書、乙○○移轉與甲○○之所有權移轉登記申請書
（原判決第五至二四頁），本諸經驗及論理法則，對何以認 定系爭建物顯無滅失之事實、聲請人行使明知為不實之事項 ，而使公務員登載於職務上所掌之公文書成立之事實，於理 由欄內詳予敘明，並對聲請人之辯解何以不採信業已一一指 駁綦詳，本件再審聲請人否認犯罪之辯解，既已經原確定判 決審酌後不予採信，顯非漏未審酌；於法自無所謂「重要『 證據』漏未審酌」之問題。⑵另，聲請人雖謂「雲林縣斗六 地政事務所九十五年九月十二日斗（地）四字第０九五００ ０七八二三號函」已依高雄高等行政法院判決「回復聲請人 之所有權」云云，惟細觀上開函文末段亦指明「…本件系爭 斗六市○○段五八二九建號若未塗銷即與同段三四四、三四 八建號部分重複登記，不但有違民法『一物一權主義』，且 不利於不動產交易秩序，且最重要是其是本案建物原所有權 人係以詐術使人將本人之物交付並再由多人共同連續行使明 知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾及他人；故擬依行政程序法第一百十七條 、第一百十九條規定不值得信賴保護；據上述各點所述，本 所當應使登記所示與事實相符，及保障人民財產權，而擬將 本案所回復登記之所有權後旋即再予以撤銷」等語，是以此 部分自無所謂未經發現，不及審酌之情形，明顯與上揭判決 所示聲請再審之「新證據」要件之「嶄新性」不相符。尚難 認係足以動搖原確定判決之重要證據。
聲請人等所主張之再審各點理由，核與刑事訴訟法第四百二 十條第一項第六款再審要件不符。
㈣依上所述，聲請人就本院九十五年度上易字第十八號第二審 確定判決等所主張之再審各點理由，核與刑事訴訟法第四百 二十條第一項第六款再審要件不符。
三、再本件聲請人前曾針對上開本院九十五年度上易字第十八號 判決聲請再審，經本院於九十五年六月九日以九十五年度聲 再字第五三號裁定駁回再審，其理由略以：
㈠高雄高等行政法院九十四年度訴字第五七五號判決認定事實 概要為：本件坐落雲林縣斗六市○○段三四四、三四八建號 建物（建物門牌同為斗六市○○路四十一號）為丙○○、蔡 文進、張林說、張永連等人共有；乃丙○○竟先於八十九年 一月十一日以上開三四四、三四八建號建物滅失為由，向雲 林縣斗六地政事務所申辦建物滅失登記，而於八十九年三月 十九日辦竣，其後，再由丙○○之妹乙○○於八十九年三月 二十一日持建物門牌斗六市○○路四十一號建物之房屋稅單 ，向雲林縣斗六地政事務所申請辦理建物所有權第一次登記 ，於八十九年五月八日辦竣登記，登記之標的物斗六市○○
段五八二九建號。嗣台灣雲林地方法院檢察署因偵辦有關丙 ○○、乙○○等人偽造文書等案件（九十一年度偵續字第二 九號），函請雲林縣斗六地政事務所查明系爭建物辦理建物 滅失之情形，案經雲林縣斗六地政事務所實地勘查後，以承 辦人誤以系爭建物已全部拆除及丙○○申辦建物滅失登記與 乙○○申辦建物所有權第一次登記所檢附之稅捐處房屋稅籍 證明書相同等為由，乃依地籍測量實施規則第二百七十八條 第一項規定，報經雲林縣政府轉請內政部核示，以九十二年 六月十九日斗地四字第０九二０００四一六０號函知甲○○ 、丙○○、張林說、蔡文進、張永連等人略以：「原有斗六 市○○段建物建號第三四四及、三四八號；建物滅失登記案 ，業經依規定回復原有登記，另同段建物建號第5829號依規 定應予塗銷。」丙○○及甲○○不服，提起訴願，經雲林縣 政府將原處分撤銷，責由雲林縣斗六地政事務所查明事實後 另為適法處分。雲林縣斗六地政事務所重為調查並報請雲林 縣政府同意，於九十三年三月十五日辦理更正登記，回復斗 六市○○段五八二九建號建物原登記狀態，並於三四四、三 四八號建號建物及五八二九建號建物登記簿其他事項登記欄 分別註記「三四四及、三四八號建號及五八二九建號部分重 複登記」。嗣彰化銀行函請雲林縣斗六地政事務所，「請求 確認雲林縣斗六地政事務所作成斗六市○○段五八二九建號 建物所有權第一次登記及登記甲○○為抵押權人、所有權人 之行政處分無效。」雲林縣斗六地政事務所否准其請求，彰 化銀行不服提起訴願，經雲林縣政府將原處分撤銷，責由雲 林縣斗六地政事務所查明事實後另為處分。雲林縣斗六地政 事務所遂再以九十三年十二月三日斗地四字第０九三００一 一０七０號函通知甲○○：「為台端所有斗六市○○段五八 二九建號業已規定辦理塗銷，另與同段三四四及、三四八建 物登記簿其他事項欄互為註記『部分重複登記』之字樣亦一 併辦理塗銷註記，均已登記完畢…。」等情。甲○○不服， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
㈡聲請人等提出之上開高雄高等行政法院之判決，固屬已確定 之判決，且係在本案事實審法院即本院於判決前已存在，並 在原審未曾提出之證據，似可認屬「新證據」。惟該行政法 院判決係以雲林縣斗六地政事務所「違反行政程序」而撤銷 該機關之原處分，且該行政法院判決亦無就系爭建物是否確 實滅失自為認定以代替原處分機關之處分，此觀該行政法院 判決理由四、「綜上所述，被告（即雲林縣斗六地政事務所 ）未經報請縣地政機關雲林縣政府核准，即逕以九十三年十 二月三日斗地四字第０九三００一一０七０號函作成系爭塗
銷登記之處分，違反土地法第六十九條（登記人員或利害關 係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲 請該管上級機關查明核准後，不得更正。）及土地登記規則 第一百四十四條第一項第二款（依本規則登記之土地權利， 有純屬登記機關之疏失而錯誤之登記之情形者，於第三人取 得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣市 地政機關查明核准後塗銷之。）之規定，自屬違法，訴願決 定未予糾正，亦有未洽。爰由本院將訴願決定及原處分均予 撤銷，由被告『另為適法之處分』，以資適法。」等語即明 ，亦即聲請人所據以聲請本件再審之高雄高等行政法院九十 四年度訴字第五七五號判決，尚無就三四四、三四八建號系 爭建物是否滅失為認定，申言之，該判決尚非「顯然」足以 動搖本院九十五年度上易字第一八號確定刑事判決所認定之 「該系爭建物顯無滅失之事實，被告（即本件聲請人）所辯 該建物已滅失，才另申請新建號云云，尚難採信」等情（詳 該判決第一○頁），故與刑事訴訟法第四百二十條第一項第 六款規定之要件不符，故該高雄高等行政法院判決，自難據 為聲請本件再審之新證據，至為灼然，而駁回聲請人聲請再 審，有該裁定在卷可稽。
四、綜上所述，本件聲請人再以高雄高等行政法院九十四年度訴 字第五七五號判決及雲林縣斗六地政事務所，依該判決要旨 後續所為之事項，為本件再審之聲請，係屬本院九十五年度 聲再字第五三號認再審無理由裁定駁回聲請再審之事由，依 刑事訴訟法第三百三十四條第二項自不得更以同一理由聲請 再審。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第二項，裁定如 主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 刑事第三庭審判長法 官 陳義仲
法 官 張世展
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 95 年 12 月 1 日